悬于公司侵权人头顶的“达摩克利斯剑”

悬于公司侵权人头顶的“达摩克利斯剑”[摘要]我国2005年修订的《公司法》新增了股东派生诉讼制度,成为我国公司法律修改史上的一大突破。

该制度具体体现在新《公司法》第152条,作为从国外立法中移植的一种新制度,由于没有其他法律制度的配套规定,难免会在中国这块法律土壤中产生短暂的水土不服现象。

对股东派生诉讼制度进行探析有利于更好地保护股东(特别是中小股东)的利益,优化我国的公司制度,促进社会主义市场经济的发展。

[关键词]股东派生诉讼;前置程序;费用担保制度一、股东派生诉讼概述2001年,浙江五芳斋实业有限公司董事长赵建平因违法以公司资产向股东提供担保,公司被迫背负连带赔偿责任。

公司另一股东朱传林状告董事长损害公司利益, 请求法院判令赵建平赔偿公司经济损失,法院最终判决董事长个人赔偿公司所遭受的损失。

然而,由于当时对这种股东代表公司起诉高管损害公司利益的行为,旧的《公司法》还是一片空白,在此情况下,法院只有顶着“无法可依”的巨大压力,创造性地司法,以求周全地保护股东利益。

而2006年起实施的新《公司法》确立了股东派生诉讼制度,赋予了股东代表公司向侵权人提起诉讼的权利。

有此制度,遇到类似情形,法官就能理直气壮地作出裁决。

中国公司的大股东和高管们头上第一次悬起了这把“达摩克利斯剑”。

(一)股东派生诉讼的定义股东派生诉讼,是指当公司的正当利益受到大股东、董事或其他人的侵害,而公司拒绝或怠于通过诉讼追究侵害人的责任以及实现其他权利时,具备法定资格的股东为了公司的利益,依据法定程序以自己的名义提出的诉讼。

股东派生诉讼制度是由英国人在衡平法院首先创立,后来在英美法系其他国家和大陆法系国家陆续引进并确立,股东派生诉讼制度在这些国家获得很大的发展。

实践证明,股东派生诉讼制度在保护公司和中小股东的利益,加强对公司董事、监事等高级管理人员经营活动的监督;在保障公司的稳健运作等方面也产生过重要作用。

股东派生诉讼程序在两大法系中有不同的称呼。

在英美法系国家被称为“股东派生诉讼程序”;大陆法系国家中,在法国法中被称为“股东个人为公司提起的实施”,在日本商法的“公司法”中被称为“股东代表诉讼程序”。

笔者认为将其命名为股东派生诉讼更具科学性,因为股东派生诉讼不同于股东代表诉讼。

使用“派生”一词能表明“股东的诉权系由公司的诉权派生而来,股东本身不享有诉权”这层含义,能够更为准确地表达这种诉讼的性质。

除此之外,命名为股东派生诉讼也能将其与我国《保险法》中的“代位求偿权”和《合同法》中的“代位权”相互区别,使其概念定义得更为严谨、科学。

(二)股东派生诉讼的特点股东派生诉讼制度作为一种新的诉讼形态,在以下方面表现出了其明显有异于一般诉讼的特点:1.股东派生诉讼制度限制了公司处分自己的实体权利民法强调私法自治,公司原本享有处分自己权利的自由,无须他人干涉,所以公司有权在自己利益受损时不行使诉权。

股东派生诉讼制度规定原告股东可以代替公司行使诉权的行为,干涉了公司的行为自由,限制了公司处分自己的实体权利。

2.股东派生诉讼制度忽视了公司的独立人格公司人格的独立性主要体现在:(1)公司财产独立;(2)公司责任独立;(3)公司存续独立;(4)诉讼主体资格独立。

因为提起派生诉讼的股东仅仅只是名义上的原告,真正的原告是利益直接受到侵害的公司,股东越过真正的原告直接起诉侵害公司利益之人,忽视了公司的诉讼主体资格独立,所以赋予股东的派生诉权从法理上说是损害公司人格的独立性的。

3.股东派生诉讼制度间接否定了“资本多数决”原则“资本多数决”原则是指表决权产生于持股数量的多数,持有公司多数股份的大股东在公司居支配地位。

由于“资本多数决”原则的采用,使得大股东的意志能够上升为公司的意志,从而对公司和其他小股东产生约束力,并对公司和其他小股东的利益产生了深刻的影响。

根据股东派生诉讼制度的规定,当大股东、董事等作出一项决议存在危及公司利益的可能性时,中小股东可以申请法院予以撤销或者宣告无效,这无异于限制了大股东对公司权利的处分,从而间接否定了“资本多数决”原则。

二、我国建立股东派生诉讼的法理依据及规定(一)建立股东派生诉讼制度的法理依据股东派生诉讼制度的法理依据主要是源于公司投资主体的多元性与强化董事对公司的责任。

无论是股份有公司还是有限责任公司,其投资主体都是两人以上,即投资主体具有多元性。

这意味着不是所有股东都参与公司的经营,只能由股东会推选出董事行使公司的经营管理权;不仅如此,公司的股东投资后,公司的财产便与股东的财产相分离,股东不能直接支配和控制公司的财产,公司的财产直接由董事支配和控制、公司成为股东的异化物。

这样一来,公司的董事和经理人员就有可能利用其经营管理权违背股东、股东会的意愿、公司的宗旨而从事某些不正当的活动。

如同业经营,侵吞公司的利益等。

董事以自己的名义与自己或亲友的公司从事交易将公司的资金出借给亲友及他人,以公司的名义为他人担保等行为,都必然损害公司的利益。

为了防止董事、经理的上述行为,各国公司法均强化董事对公司的义务和责任。

在董事控制公司的机关时追究董事、经理的责任往往是通过股东派生诉讼来实现的。

由此可见,股东投资的多主体性和股东财产与公司财产的分离是派生诉讼产生的一个极重要的依据。

(二)我国新《公司法》中股东派生诉讼的规定在我国新《公司法》中确立股东派生诉讼制度,旨在法律层面有效约束公司的董事及其他高级管理人员对公司的侵害行为,改善我国公司的治理结构。

新《公司法》在第152条这样规定了股东派生诉讼制度:董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的(董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的),有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

股东派生诉讼制度的规定将对提高我国公司治理水平、保护中小股东利益和公司利益起到重要作用。

然而,一个制度的设计是否适合该社会,真正力量来源于法律的实施,而该制度的实施还需要其他法律制度的紧密支持与配合,股东派生诉讼制度仅在我国公司法152条有所规定,因此,司法实践中彰显出一些不足,笔者就此提出自己的粗浅见解。

三、我国股东派生诉讼制度之缺陷(一)诉讼前置程序的制度设计无法避免股东滥用诉权股东派生诉讼制度设计初衷之一是当公司利益受损,而公司拒绝或怠于行使权利时,股东直接为了公司利益,间接为了股东自己利益所提起的诉讼。

由于该诉讼对公司会产生重大影响,故在程序上进行了严格的设计,必须穷尽公司内部救济,目的是给公司有检查自己行为的机会,如果公司管理层同意股东的控诉请求,公司便有机会和原告股东在正式起诉前和解。

也就是说,欲提起诉讼的股东应当以书面请求公司治理机构向人民法院提起诉讼。

如果监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼(除紧急情况下),那么股东就提起诉讼。

从我国公司法对该制度的设计中可以看出,只要股东向监事会或董事会提出请求后,无论监事会或董事会有何种正当理由,只要拒绝或法定期间内未提起诉讼,那么股东则可以以自己的名义提起派生诉讼,也就是说,即使受理股东请求的机构经过充分的调查研究,认为股东要提起的代表诉讼属于滥用权利,也无法对其进行阻止。

那么,我们国家的这个诉讼前置程序形同虚设,同时也增加了法院的诉讼负担,造成资源浪费。

股东派生诉讼本身是为了维护公司的利益,但如果前置程序不能很好地发挥作用,就会给一些恶意诉讼或无端诉讼可乘之机,这样不仅没有维护公司利益,反而会给公司增加诉累,并或多或少会给公司产生负面影响。

笔者认为我们国家关于股东派生诉讼制度的设计还要借鉴其他国家的经验,例如美国,当公司的董事会认为诉讼违反了公司的最佳利益,作出拒绝起诉的决定时,只要这一判断不存在违法或者明显不当,股东就不得继续维持上述诉讼。

(二)股东派生诉讼原告持股时间与数量要求设计不合理所谓派生诉讼的“派生”一词可以这样理解:诉讼主体虽然是股东以自己的名义提起,但这个诉权来自公司,是在公司放弃诉权这一特定情况下法定代公司行使诉权,也就是股东的这一诉权是从公司诉权中派生出来的,既然是法定派生出来的权利,这种权利实施的结果直接关系到公司和其他众股东的切身利益,且诉讼结果对其他股东和公司均产生既判力,因而原告必须能够公正且充分地代表公司和其他众股东的利益。

从派生诉讼的代表性出发,我们的法律必须对原告某些资格进行具体要求。

1.派生诉讼前作为原告有限责任公司股东持股时间与数量要求我国《公司法》股东派生诉讼原告资格设计如下:有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。

我们国家立法机构可能考虑到有限责任公司是封闭性公司,股东数量少且通常与公司联系紧密,其不仅追求经济上的利益同时也积极参与公司的经营管理,故在股东持股时间和数量上没有进行严格要求,但是有限责任公司的股东可以将其持有的股份进行转让,虽然不如股份有限公司方便快捷,但也可以产生股权变动的结果。

因此笔者认为,有必要对有限责任公司提起诉讼的股东也进行资格限制,例如在持股时间及数量上进行合理限制或者在公司法中规定若有限责任公司的股东向公司提出派生诉讼请求并在审查过程中限制股份转让。

2.派生诉讼中法律对作为原告股东的某些规定我国《公司法》在派生诉讼股东资格问题上侧重于诉讼前股东资格的规定,忽视了派生诉讼中股东资格的研究,若某一股东在穷尽了公司内部救济后向人民法院提出派生诉讼请求后,将自己所持有的股权或股份进行了转让,这时派生诉讼的原告已经与公司没有任何利益关系,根据人趋利避害的利益本性,既然公司的利益已经与原告没有关系,原告不能尽其所能去维护公司利益。

因此笔者建议《公司法》应在派生诉讼过程中对股东持股时间或转让股份(股权)进行限制。

虽然法律不能穷尽所有社会现象,但针对某些特定现象我们不得不进行思考:《公司法》中已经规定了有限责任公司股东资格可以继承,但公司章程另有规定的除外,对于股份有限责任公司股东资格是否能够继承没有规定。