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西安建筑科技大学华清学院
毕业设计(论文)文献综述
院（系）：经贸系
专业：市场营销
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学号：
完成日期：201 年月日
论中国特色独立董事制度的法律完善文献综述 2001年8月21日，中国证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，这标志着我国开始在上市公司中实施独立董事制度。

独立董事是指那些独立于管理层、与公司没有任何可能严重影响其做出独立判断之交易或关系
等情形存在并主要对公司的管理层实行监督的外部董事。

独立董事制度起源于西方，最早以公司法的形式将其确认下来的是1989年《密歇根州公司法》，建立独立董事制度是对我国上市公司治理结构的一大制度创新，人们希望它能解决企业法人治理结构、中小投资者保护的问题。

可是，在这几年的实际运行过程当中，却暴露出不少问题和缺陷，即便是在美国，独立董事制度也并不是就完全发挥出了它的功能的，这令人们产生了质疑：独立董事制度在我国是否会出现“南橘北枳”的现象呢？它是如何运行并发挥作用？目前存在哪些问题与缺陷，又如何去解决这些问题与缺陷呢？国内外有大量的文献对此作了研究，主要内容有以下几个方面。

一、相关概念
公司治理：狭义上指的是企业在所有权和管理权分离的条件下，公司董事会的结构与功能、董事长与经理的权利和义务以及相应的聘选、激励与监督方面的制度安排等内容。

广义上可理解为与企业的组织形式、控制机制以及利益分配相关的所有法律、机构、文化和制度安排，其界定的不仅仅是与其所有者之间的关系，而且包括了企业与所有相关利益集团（如雇员、顾客、供货商、所在社区等等）之间的关系。

这种制度安排决定企业为谁服务、由谁控制、风险和利益如何分配等一系列问题。

目前世界上公司治理结构主要分为三种模式:
英美模式 德国模式 日本模式
独立董事：指那些独立于管理层、与公司没有任何可能严重影响其做出独立判断等情形存在并主要对公司的管理层实行监督的外部董事，具有其他内部董事所没有的监督制衡作用和特有的决策参谋、战略咨询的作用
独立董事制度：是围绕独立董事这一基本范畴形成的法律制度，它是为确保独立董事能够实现其功能而由法律确定的有关独立董事的任职资格、选任和解聘、义务和责任等的规范体系。

它是20世纪初美国公司治理结构由“股东大会中心主义”过渡到“董事会中心义”后，在股东大会逐步形式化、董事会运转失灵及内部人控制不断失控的过程中，为强化董事会的内部监督职能、维护股东及公司整体利益而产生的。

一、国内外研究及相关立法
(一)国外研究及相关立法1．对独立董事
（1）美国界定
产关系。

主要归纳为以下5点：①过去2—3年（有的为5年）内不曾是公司及附属机构的的雇员或高级职员；②不是上述两类人的直系亲属或他们的合伙人或与他们之间有业务关系；③在过去2—3年内没有与公司从事过10万美元（有的规定为20万美元）以上的交易；④不是为公司服务的律师事务所或投资银行的职员；⑤不在该公司获得除董事费用以外的任何报酬。

（2）英国界定：独立于公司经营者，没有实质性影响其行使独立判断的人和商业或其他关系。

归纳为7点：①不是或不曾是公司或集团的雇员；②担任董事的年限在10年以内，年龄不超阶级过70岁；③不代表大股东或某个利益罢休如供应商、债权人等；④未从公司获得除独立董事费用以外的收入；⑤未参与公司的股票期权计划或其他以公司业绩为基础的报酬计划；⑥无利益冲突或交叉担任董事；⑦与公司及其高级经理人员之间不存在其他重大的、会妨碍其对股东忠诚的财务关系或个人关系。

（3）香港界定：归纳为：①持有发行人股本总额不超过1%的股份权益，并且不是通过馈赠等形式取得，则交易所一般不视为有损其独立性；②不论过去或现在，在公司或附属公司的业务中不拥有财务或其他权益，但1%以内的股权和作为董事或专业顾问应收取的收益除外；③不论过去或现在，与发行人的关联人士没有任何联系，但出任其专业顾问除外；④在集团内不担任任何管理职务。

2．独立董事的选择机制
在国外成熟的市场机制下，独立董事通常由公司董事会下设的主要由独立董事组成的提名委员会推荐，提名委员会还可能依靠一些专职为公司董事会寻找各类候选人的中介组织来寻找新董事，最后由股东大会决定任免结果，一般采用普通投票制与累积投票制。

美国《示范公司法》、特拉华州《公司法》、纽约州《公司法》规定动作了累积投票制，但属于任意性规定，由各公司章程中具体规定是否采用。

相关法规：1989年美国《密歇根州公司法》第450条相关内容规定：“独立董事必须由股东大会选举产生，不得由董事会任命；股东会和董事会均须指定某一董事为独立董事，同时，该董事不具备独立的条件时，均可以取消这种指定”。

3．独立董事的比例
一般而言，较多人数或较大比例的独立董事会使其意见和建议受到更多的重视和关注，从而增强董事会的独立判断力和独立性。

从对独立董事人数或比例的规定来看，各个国家和地区的做法不尽相同，如美国、澳大利亚、巴西等国家都要求独立董事在董事会中占多数，而泰国、韩国等对独立董事人数或比例的要求相对较低。

相关法规：《道▪琼斯公司公司治理原则》规定：“董事会中独立董事必须占多数”；美国机构投资者协会规定：“公司董事中至少有2/3应该是独立的”；泰国证券交易所《准则与指南》规定：“至少有2名董事必须为独立董事。

如果独立董事数量不足2名，必须在3个月内任命”；香港联交所创业板《上市规则》规定：“每名发行人必须确保其董事会在任何时候至少包括2名独立非执行董事”；《韩国公司治理最佳实务准则》规定：“上市公司至少任命其1/4的董事会成员为外部董事。

银行与公共服务公司董事会中外部董事的最低比例为1/2”。

4．独立董事的资格
独立董事是公司董事会的成员国，但他和公司的执行董事在职能部门上有较大的差别，除了要满足董事的资格要求外，通常还需要满足一些特定的资格要求。

相关法规：美国《密歇根州公司法》规定：“为保证独立董事的能力，董事必须具有5年以上的商事、法律或财务工作经验”。

马来西亚高级金融委员会相关规定“独立董事应该具备较高的素质、信用和必须的专业技能，为公司的战略、绩效、重要职位的任命、行为标准的制定等提供独立的判断”。

5．独立董事的权利、义务及责任
Hampel Report提及有些观点认为非执行董事应负担较轻的责任，但也有持
反对意见的，为了董事会的利益并保持董事会的团结和凝聚力，不管是执行董事还是非执行董事应负担相同的责任。

独立董事应负有谨慎和忠实的义务。

许多立法都显示，独立董事还拥有特殊的权利。

相关法规：美国《修正标准商事公司法》第8﹒30（a）节和1977年《加利福尼亚州公司法》规定“董事义务的履行要以在同样情况下处于同样地位的具有一般谨慎之人所应有的注意为之”；美国《密歇根州公司法》第450条独立董事特殊的权利相关内容规定：“由独立董事批准的‘自我交易’，法院可以从宽审查，独立董事有权批准对董事因遭到指控所付出的费用给予补偿，独立董事有权撤销一项由股东提起的派生诉讼，如果他不同意董事会大多数的决定，独立董事有权直接与股东联系，其费用由公司支付”。

(二)国内研究及立法现状
1．独立董事的独立性
《指导意见》第三条规定下列人员不得担任独立董事：①在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；②直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；③在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；④最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；⑤为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；⑥公司章程规定的其他人员；⑦中国证监会认定的其他人员。

2．独立董事的任职资格及选聘（内容略）
3．独立董事的比例
何孝星（2001）认为，应当将上市公司董事会成员中独立董事所占比例提高到2/5至1/2为宜。

这就可以避免大股东通过将独立董事人数控制在董事会成员总数的1/3之内，来实现其提案获半数通过的操纵现象。

刘俊海（2001）建议，相对于美国公司独立董事在董事会中达到62%的比例应将现在法规所议定的独立董事占20%、30%或是1/3的比例提升到51%。

相关法规：2001年中国证监会《指导意见》第一条第三款规定“在二00二年六月三十日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在二00三年六月三十日前上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事”。

4．独立董事的职能与权利（内容略）
5．独立董事的激励（内容略）
6．独立董事与监事会的关系（内容略）
三、国外公司治理结构
（一）美国独立董事制度
独立董事制度首创于美国。

这一制度的形成是由美国特殊的公司治理结构所决定的。

美国的公司治理结构采用的是单一制，公司除股东大会外，仅有董事会作为必设机关，公司没有单独的监督机构，董事会是公司的业务执行机关。

除公司章程限制外，公司所有的权力应当由董事会或在其许可下行使。

由于“美国公开公司的股权非常分散，以至于没有一个股东能够对公司进行有效的控制，因此才导致内部人控制问题，独立董事制度正是针对这一问题而建立的，希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化，引入外部的独立董事对内部人形成一定的监督制约力量”。

对于何为独立董事，美国证券交易委员会(SEC)将独立董事界定为与公司没有重大关系的董事。

所谓没有“重大关系”是指以下情形:不是公司以前的执行董事，并且与公司没有职业上的关系；不是一个重要的消费者或供应商；不是以个人关系为基础而被推荐或任命的；与任何执行董事没有密切的私人关系；不具有大额的股份或代表任何重要的股东等。

对美国独立董事有这样几点基本认识:1.独立董事制度的形成是美国在其公司机关构造单一制模式下对其内部监督机制的改良。

2.独立董事的功能主要定位于监督，其在公司内部主要扮演监督者的角色，即对公司的财务监督以及对内部董事和高层管理人员职务行为的监督。

3.独立董事功能的发挥取决于如何确实保障其独立性。

美国独立董事制度的作用表现在：1、对经理层进行监督，对其业绩作出客观的评价，并决定其报酬；2、保持清醒的头脑，确保公司战略的科学化；3、提供对外界联系的渠道，树立公司的形象。

美国上市公司中独立董事的现状表现在：1、独立董事的报酬可以划分为底薪、额外的股票报酬、非股票收益及退休金收益；2、独立董事参与董事会的方式体现在：在公司董事的委员会中充当重要的角色（包括审计委员会、报酬委员会、提名委员会）并定期举行的只由独立董事参加的会议。

美国为确保独立董事制度有效运行有一系列的制度安排，包括：1、在法律和法规上明确独立董事的权利与责任；2、有专门的机构为公司聘请独立董事提
供服务，如美国董事协会有一种名为董事登记候选计划的形式来为公司选聘独立外部董事提供服务；3、公司为了加强与独立董事的沟通，还会组织各种活动如独立董事与职工、经销商、客户的交流见面，为独立董事提供培训等等；4、赋予独立董事很高的社会地位。

（二）德国的监事会制度（略）
四、我国独立董事制度
我国的独立董事制度引起了人们的广泛注意，主要有两个原因：一是上市公司的监事会的监督失灵，引入独立董事意在解决公司治理出现的困境；二是独立董事来自股权结构相对分散的国家，它在股权结构集中的我国能不能产生预想的效果。

目前我国独立董事的作用已经有所显现，如1999年广州白云山制药股份有限公司聘请了2名独立董事，公司根据其意见调整产业结构，当年主营业务收入增加80%以上，并一举扭亏为盈；北京万东医疗股份有限公司1998年引进独立董事后，连续几年持续稳定发展，公司认为独立董事功不可没。

但是，我国引入独立董事制度毕竟时间还不长，在制度及功能方面都有很多不足之处，表现在：（一）独立董事制度与监事会制度共存，独立董事与监事会的职
权相冲突
监事会制度来源于大陆法系“二元制”结构组织体系，即在股东大会下设立董事会和监事会，分别行使决策权和监督权，董事会任命经理层，经理层接受监事会的监督。

我国目前监事会的规模较独立董事大一些，但监事会成员多由企业的党委书记、外部审计师、职工代表或其他企业的部门经理担任，提名受到企业大股东的控制，其监督能力不仅受自身的素质的制约，还会受到企业大股东的影响。

独立董事制度的设立能够在一定程度上解决监事会监督不力的问题，但我国的独立董事制度尚处于发展初期，独立董事的规模太小，难以形成对大股东的有效监督，而且关于独立董事权利和责任的法规也不够完善，因此独立董事的监督效果不可能太好。

独立董事制度的设立还存在着一个潜在的矛盾，就是它与监事会制度在监督职能上的重复。

企业中既存在着监事会又存在着独立董事，使得公司的高层决策机构十分庞大，决策权力在机构中的分配也会更加复杂，另外庞大的决策机构还会给公司带来沉重的财务负担，提高公司的管理成本。

证监会2001年发表的《指导意见》中并没有提及独立董事制度和监事会制度的相互关系以及它们之间如何协调，使得独立董事制度和监事会制度之间的关系更加不明确。

（二）独立董事的“独立性”难以保证
我国90%以上的上市公司都是由国企改制而来，存在“一股独大”、“内部人控制”的现象，在我国现行的制度安排下，这种股权结构势必造成大股东控制公司董事会，操纵独立董事的提名、选举和任免，决定其报酬，从而使独立董事的独立性难以得到保证。

如独立董事提名受大股东操控现象严重，从湘财证券有限公司提供过的一份2001年有关上市公司治理的调结果来看，董事长和大股东是决定独立董事提名的重要主体，而独立董事也有一部分是为了从上市公司获得科研赞助费或咨询服务费才出任独立董事的，这使得在现实条件下，独立董事的独立性大打折扣。

（三）独立董事的激励机制不健全（内容略）
（四）对独立董事约束机制的缺乏（内容略）
（五）独立董事法律责任的缺失（内容略）
（六）其他（内容略）
五、我国独立董事制度的完善
上文所提及的问题及缺陷都是我国独立董事制度在引入过程中难免的，任何法律制度的引入及其本土化过程都不可能是完全一帆风顺的，总是在相互矛盾与相互促进的过程中不断完善的，我们应该在以下几个方面把握独立董事制度的引入与创新：
（一）修改和完善相关法律法规，在法律上明晰独立董事与监事会的关系
从宏观上看，可考虑让两种治理机构同时并存，结合独立董事制度设置的主要目的，可以将独立董事和监事会监督权分配的标准概括为：分工明确、适当重合、互相监督。

1、分工明确：独立董事对上市公司关联交易、大额资金往来、投资性行为，公司并购，资产重组、公司发展战略等公司重大事项实行监督。

其他需要有独立董事监督的事项由上市公司章程规定。

监事会对上述以外事项实行监督。

其中兜底性条款是为了适应公司实践发展需要；允许上市公司章程在一定范围内自行规定独立董事的监督事项，是考虑到不同公司的不同情况，赋予企业一定的自主权。

2、适当重合：（1）关联交易由独立董事和监事会同时监督。

（2）对上市公司的财务会计报表实行独立董事和监事会双重监督。

3、相互监督。

英美国家的独立董事制度存在一个缺陷：独立董事监督执行董事；却无人监督独立董事。

这个问题在我国可以解决。

监事会有权监督董事会，独立董事本质上是董
事会的一员，监事会当然有权监督独立董事，要求其忠实、勤勉地履行职责。

另一方面，独立董事可以对监事的人选和薪酬向股东大会或董事会发表独立意见，以此来监督监事。

（二）解决独立董事的“独立性”问题
1．严格独立董事的任职资格
独立董事应具有真正的独立性、较强的业务能力和良好的职业道德，必须具备较强的经济管理知识和经验，熟悉相关的法律法规和政策能够把握行业及企业的发展现状与前景、存在的问题与不足，能够洞察内部股东及经理层的机会主义行为和道德风险，维护公司的整体利益并确保所披露信息的真实性，而不是花瓶董事。

另外，在现《指导意见》的消极任职资格条件方面至少增加（1）与公司董事、经理没有密切的私人关系；（2）在过去三年内不与公司发生10万元或者20万元人民币以上的交易的人员。

2．修改独立董事的提名、选举规则，防止大股东控制
独立董事的产生可考虑三种模式:大股东无提名权，但有选举权；大股东有提名权，但没有选举权；大股东既无提名权，也无选举权。

各公司可根据具体情况在三种模式中进行选择。

3．扩大独立董事的权力
如聘请外部审计机构的权力、审查关联交易的权力、重大决策上的否决权、财务审查权。

同时建立独立董事的工作程序，设立独立董事救济措施，把实体权力通过具体操作变为现实。

（三）完善独立董事的激励机制（内容略）
（四）明确独立董事的法律责任（内容略）
（五）完善独立董事责任保险制度（内容略）
（六）其他方面（内容略）
[J].电气电子教学学报，2003(6)：107-109.。