物权行为在中国现行民法的立足点

物权行为在中国现行民法的立足点——以解释论为视角[ 导语 ]2007年《物权法》颁行之后，通说认为我国物权法确立了以债权形式主义为原则、以意思主义和混合主义的物权变动模式为例外的结构。

然而关于物权法是否承认物权行为的争论并未消弭，甚至几乎没有学者因此改变之前择定的立场。

这部法律的意义，似乎仅仅在为不同立场提供解释与印证的材料而已。

对此，本专题将从解释论的角度分析现行中国民法体系中是否存在物权行为的立足点。

主体部分将分为三个层次，即现行法是否承认了物权行为、是否可以承认物权行为以及是否有必要承认物权行为，采用论证负担逐渐增强的论证模式，希冀在寻求物权行为正当化事由的同时，呈现债权形式主义与物权形式主义之争的核心矛盾，从诸多学者坚守立场的自说自话中还原问题本身。

一、现行法是否采纳了物权行为关于现行中国民事立法是否明确承认了物权行为，属于纯粹民法学问题中的事实判断问题。

当今世界在民事立法中完整承认物权行为理论的国家和地区主要是德国和台湾。

其形式略有差别，德国法主要是在立法中直接规定物权合意[1]，台湾地区“民法”未有物权合意的规定[2]，通说却认可物权行为理论，在于公示生效主义之下，公示状态与物权变动状态彼此重合，不妨以外在公示状态作为物权变动之判断标志[3]。

根据我国《物权法》第9条与第23条[4]，原则上规定了“登记”是不动产物权变动的要件，“交付”是动产物权设定与转让的要件。

可以肯定的是，我国实证法既未规定德国法的“物权合意”，也不存在将“法律行为”解释为物权行为，将“让与合意”解释为物权契约的空间，因此，实证法未明确肯定承认物权行为的独立性是确定无疑的。

然而由于《物权法》缺乏1811年《奥地利普通民法典》第380条“缺乏名义或法定取得方式者，不能获得所有权”的规定，因此，就物权变动的立场，难以作类似奥地利法的解释[5]，且第9条和第23条缺乏对于物权变动是否需要抑或不需要其他要件的规定，有学者就此认为，从文义解释的立场来看，债权形式主义和物权形式主义完全处于相同的起跑线上[6]。

应当看到，《物权法》虽未明确肯定物权行为理论，却也未将物权形式主义的解释空间根本排除，具体而言，持物权形式主义观点的学者需要承担更多的论证负担规则，而且即便最终物权行为理论无法寻就生存的土壤，这样的论辩和质疑也定然有利于通说进一步的自我完善和逻辑自洽，因而，这种讨论显然是必要和值得肯定的。

二、可否采纳物权行为理论由上一部分的论述，可见从现行法中解释出物权行为理论多偏重于文义解释，但倘若考据中国民事立法的历史，以遵从立法者本意的角度出发，自然得出中国民法未采纳物权行为理论[7]，因此，偏于主观解释的否定论者，自然相信《物权法》系否定论的成果；肯定论者则从规范的客观意旨出发，认为《物权法》体现了分离原则，甚至还有学者认为认可了抽象原则[8]，由此，可不可以采纳物权行为理论属于纯粹民法学问题中的解释选择问题，而由此所需承担的论证负担主要有三项：其一，采纳物权行为理论不与现行法相冲突；其二，提出承认物权行为理论的可能性条件；其三，反驳明确反对不可以采纳物权行为理论的观点。

关于第一点的考察主要从解释论角度出发，求证物权行为理论是否与现行法律相抵触，寻求其兼容可能性。

第二点以及第三点的说明，主要是正面地提出其规范逻辑基础和对法律体系内部逻辑自洽的效用，同时应当指出的是，对于否定中国民法采取物权行为可能性的辩驳主要分为两类，即是否存在客观的物权意思，以及物权意思表示是否能被认可而成为物权变动的核心要件。

（一）现行法与物权行为理论的兼容可能性在规定物权变动模式的一般条款中，依照《民法通则》72条第2款[9]、《合同法》133条[10]、物权法第9条[11]、物权法23条[12]，都只考察了公示方法及其效力，并未包含对物权变动的意思表示的考察，也仅能得出我国民事立法关于物权变动以公示生效主义为原则，与是否采纳独立的物权行为理论无涉。

因此从客观上来说，立法者并未考虑（至少为明确表示）承认还是否定物权行为，这为物权行为容留了解释的空间，所以解释立法承认物权行为，并不与现行法相抵触。

由此我们不难得出，物权行为理论与我国实证法存在兼容的可能性。

（二）为何可以采纳物权行为理论1．物权行为理论的规范逻辑基础德国法将财产权区分为物权和债权，其中物权是对特定物的支配，债权则是请求相对人为一定行为的请求，同时德国法学从许多交易制度中抽理出了一个高度抽象的“法律行为”，当个人意思藉由法律行为作用于财产之上时，根据物权本身的属性，只能就该特定权利与特定人间“归属”进行调整，故该行为被称作“处分行为”，使得一方丧失或减少、而由他方取得该权利；而针对债权特性而言，是就特定人间“关系”进行调整，称作“负担行为”，使得一方负担义务、他方取得权利[13]。

因此物债二分的概念体系，在逻辑上蕴含了发生了债法效力的法律行为与发生物法效力的法律行为并立，债法效果与物法效果得以分开。

就此而言，只要民事立法是在德国式物债二分的格局下展开，债权行为与物权行为的分离，即是逻辑必然[14]。

这是最简单的逻辑引申，违反逻辑必须付出体系混乱的代价，除非有坚强的理由，自然以避免为宜[15]。

我国于1986年通过《民法通则》第5章第2节专节规定债权，2007年颁行《物权法》，我国民事立法确立了物债二分的基本格局[16]。

因此，就逻辑而言，诚然物债二分不足以构成采纳物权行为理论的绝对充分且正当事由，但成为其规范逻辑基础还是具备一定的说服力的。

2．民法上是否存在客观的物权意思在我们的日常现实生活中，交付中移转所有权的合意肯定是存在的，而民法作为一种专业化的话语系统和技术化的协调策略，由于相对脱离了我们的日常生活语言和“自然的”生活实践，从而使民法对于生活的调整通过“人造”的抽象在民法世界中完成，民法世界是民法对生活世界的描述、解释和表达，因此并非任何现实生活中的关系都能在民法世界中一一对应，何种关系能被民法所选择抽象，进行利益关系的安排是基于民法自身的调整策略[17]。

具体到物权合意是否能被民法认可并不具有当然性，依据对物权合意在物权变动中所起作用的认识不同，可以将其分为“纯粹的债权形式主义”和“修正的债权形式主义”[18]。

本部分将试图通过举例指出上述两种观点可能存在的不足。

（1）纯粹债权形式主义的视域盲区仅举观念交付中简易交付的例子来说明此问题，《物权法》第25条规定：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。

”那么这个“法律行为”具体是指什么？假设甲、乙订立买卖合同，当时标的物正由甲出借给丙，后乙未经甲的同意而向丙要求提前返还给自己，丙误以为出自甲的指示而将其交付于乙。

这时，如何说明所有权的变动？首先，乙能否因此取得所有权？恐怕不能，因为乙虽然取得占有，但是并非基于甲的意思。

其次，乙取得占有后，如何取得所有权[19]？由于在此情况下，物权仅因“法律行为”而发生效力，显然如果该“法律行为”指买卖合同，则该合同生效时乙尚未取得占有，自然不可能让他于其时取得所有权，同时乙系未经甲同意提前要求丙返还亦不构成指示交付，显然只有乙嗣后取得甲同意（或者进一步将其理解为物权合意）才能较为圆满地解决。

即便认为该物权变动是买卖合同履行行为的当然效果，其关于动产物权变动的安排被包含在买卖合同之中，在所有权转移前一直持续，也必须承认存在，被包含于债权合同内的关于物权变动的效果意思。

（2）修正债权形式主义的可能局限性修正的债权形式在解释关于基于法律行为的所有权变动时认为：“买卖合同的买主是为了取得对象物的所有权而订立合同的，而卖主则相反，但两者的意向是吻合的。

因此可以解释为订立买卖契约时，也有了物权变动的意思。

[20]”如此，债权意思和物权意思被一体把握了，债权行为之外，不需要有独立的物权行为[21]。

《合同法》132条第1款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或出卖人有权处分。

”[22]似乎从侧面也印证了这个观点。

与此同时，这种“一体把握”的观点在物债二分的体系下，也直接否定了负担行为和处分行为的区分。

然而，在种类物和未来物的买卖契约中却可能存在一定程度上解释力不足的问题，种类物买卖的法律关系上，买卖契约订立之后，履行之前，尚存在一项种类物的特定化行为。

虽然在现实交易中会因为时间瞬息经过而被忽视，但是在法律关系分析时却无法解释“客体尚未被特定化，如何能够让与所有”的问题。

其完整的法律结构应当是：买卖契约订立（债权合意）→标的物特定化→买卖契约履行（标的物所有权转移合意）。

在非即时交易中，这一规范结构更是一望便知。

债权合意与物权合意之间横亘另一项意思表示的阻隔，使得“一体把握”难以可能。

而在未来物的买卖中，买卖契约订立时，标的物尚未存在，更不可能存在所有权转移合意，因而在规范上“一体把握”也无从谈起。

[23]根据上述对两种债权形式主义关于物权意思不能独立存在提出的逻辑上的挑战，是意图说明在实证法中确系存在独立的物权意思，然而就该独立的物权意思是否足以构成物权变动的要件存在争议，也是物权行为理论在现行法中的存在可能性的讨论焦点。

3．物权意思是否可以构成物权变动的要件最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第1款明确规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

”关于这个条款争议颇多，涉及到《合同法》第51条、《合同法》第132条第1款、《物权法》第106条的适用，直接导致了无权处分的情况下合同有效[24]，当然这并不意味着必须使用负担行为和处分行为的理论来为该解释提供正当性，同时，这个解释本身一定程度上抵触了《合同法》的规定，其效力本身也存在解释的空间。

但是也应当指出的是，至少采纳物权行为理论可以为该解释提供正当性基础，也是由于其本身存在的瑕疵，故将其作为论述承认物权行为可能性的论据进行论述。

“根据合同归《合同法》调整，物权变动归《物权法》规制的原则，在买卖合同法律关系中，买卖合同是物权变动的原因行为，所有权转移是物权变动的结果。

出卖人在缔约时对标的没有所有权或者处分权，并不影响作为原因行为的买卖合同的效力，但能否发生所有权转移的物权变动效果，则取决于出卖人嗣后能否取得所有权或者处分权，物权变动属于效力待定状态。

”[25]由此不难看出，起草者主要是用物权行为的理论来进行解释，也就是要区分处分行为和负担行为。

在适用物权行为的可能性论证中，也在一定程度上说明了独立的物权意思足以构成物权是否发生变动的依据。

三、有无必要采纳物权行为理论关于是否要采纳物权行为理论从《物权法》颁布前到实施多年后一直存在争论，而这期间论战双方所承担的论证负担实际上是在逐渐变化的。