物权行为在中国现行民法的立足点

物权行为在中国现行民法的立足点——以解释论为视角

[ 导语 ]

2007年《物权法》颁行之后，通说认为我国物权法确立了以债权形式主义为原则、以意思主义和混合主义的物权变动模式为例外的结构。然而关于物权法是否承认物权行为的争论并未消弭，甚至几乎没有学者因此改变之前择定的立场。这部法律的意义，似乎仅仅在为不同立场提供解释与印证的材料而已。对此，本专题将从解释论的角度分析现行中国民法体系中是否存在物权行为的立足点。主体部分将分为三个层次，即现行法是否承认了物权行为、是否可以承认物权行为以及是否有必要承认物权行为，采用论证负担逐渐增强的论证模式，希冀在寻求物权行为正当化事由的同时，呈现债权形式主义与物权形式主义之争的核心矛盾，从诸多学者坚守立场的自说自话中还原问题本身。

一、现行法是否采纳了物权行为

关于现行中国民事立法是否明确承认了物权行为，属于纯粹民法学问题中的事实判断问题。当今世界在民事立法中完整承认物权行为理论的国家和地区主要是德国和台湾。其形式略有差别，德国法主要是在立法中直接规定物权合意[1]，台湾地区“民法”未有物权合意的规定[2]，通说却认可物权行为理论，在于公示生效主义之下，公示状态与物权变动状态彼此重合，不妨以外在公示状态作为物权变动之判断标志[3]。

根据我国《物权法》第9条与第23条[4]，原则上规定了“登记”是不动产物权变动的要件，“交付”是动产物权设定与转让的要件。可以肯定的是，我国实证法既未规定德国法的“物权合意”，也不存在将“法律行为”解释为物权行为，将“让与合意”解释为物权契约的空间，因此，实证法未明确肯定承认物权行为的独立性是确定无疑的。然而由于《物权法》缺乏1811年《奥地利普通民法典》第380条“缺乏名义或法定取得方式者，不能获得所有权”的规定，因此，就物权变动的立场，难以作类似奥地利法的解释[5]，且第9条和第23条缺乏对于物权变动是否需要抑或不需要其他要件的规定，有学者就此认为，从文义解释的立场来看，债权形式主义和物权形式主义完全处于相同的起跑线上[6]。

应当看到，《物权法》虽未明确肯定物权行为理论，却也未将物权形式主义的解释空间根本排除，具体而言，持物权形式主义观点的学者需要承担更多的论证负担规则，而且即便最终物权行为理论无法寻就生存的土壤，这样的论辩和质疑也定然有利于通说进一步的自我完善和逻辑自洽，因而，这种讨论显然是必要和值得肯定的。

二、可否采纳物权行为理论

由上一部分的论述，可见从现行法中解释出物权行为理论多偏重于文义解释，但倘若考据中国民事立法的历史，以遵从立法者本意的角度出发，自然得出中国民法未采纳物权行为理论[7]，因此，偏于主观解释的否定论者，自然相信《物权法》系否定论的成果；肯定论者则从规范的客观意旨出发，认为《物权法》体现了分离原则，甚至还有学者认为认可了抽象原则[8]，由此，可不可以采纳物权行为理论属于纯粹民法学问题中的解释选择问题，而由此所需承担的论证负担主要有三项：其一，采纳物权行为理论不与现行法相冲突；其二，提出承认物权行为理论的可能性条件；其三，反驳明确反对不可以采纳物权行为理论的观点。关于第一点的考察主要从解释论角度出发，求证物权行为理论是否与现行法律相抵触，寻求其兼容可能性。第二点以及第三点的说明，主要是正面地提出其规范逻辑基础和对法律体系内部逻辑自洽的效用，同时应当指出的是，对于否定中国民法采取物权行为可能性的辩驳主要分为两类，即是否存在客观的物权意思，以及物权意思表示是否能被认可而成为物权变动的核心要件。

（一）现行法与物权行为理论的兼容可能性

在规定物权变动模式的一般条款中，依照《民法通则》72条第2款[9]、《合同法》133条[10]、物权法第9条[11]、物权法23条[12]，都只考察了公示方法及其效力，并未包含对物权变动的意思表示的考察，也仅能得出我国民事立法关于物权变动以公示生效主义为原则，与是否采纳独立的物权行为理论无涉。因此从客观上来说，立法者并未考虑（至少为明确表示）承认还是否定物权行为，这为物权行为容留了解释的空间，所以解释立法承认物权行为，并不与现行法相抵触。由此我们不难得出，物权行为理论与我国实证法存在兼容的可能性。

（二）为何可以采纳物权行为理论

1．物权行为理论的规范逻辑基础

德国法将财产权区分为物权和债权，其中物权是对特定物的支配，债权则是请求相对人为一定行为的请求，同时德国法学从许多交易制度中抽理出了一个高度抽象的“法律行为”，当个人意思藉由法律行为作用于财产之上时，根据物权本身的属性，只能就该特定权利与特定人间“归属”进行调整，故该行为被称作“处分行为”，使得一方丧失或减少、而由他方取得该权利；而针对债权特性而言，是就特定人间“关系”进行调整，称作“负担行为”，使得一方负担义务、他方取得权利[13]。因此物债二分的概念体系，在逻辑上蕴含了发生了债法效力的法律行为与发生物法效力的法律行为并立，债法效果与物法效果得以分开。就此而言，只要民事立法是在德国式物债二分的格局下展开，债权行为与物权行为的分离，即是逻辑必然[14]。这是最简单的逻辑引申，违反逻辑必须付出体系混乱的代价，除非有坚强的理由，自然以避免为宜[15]。

我国于1986年通过《民法通则》第5章第2节专节规定债权，2007年颁行《物权法》，我国民事立法确立了物债二分的基本格局[16]。因此，就逻辑而言，诚然物债二分不足以构成采纳物权行为理论的绝对充分且正当事由，但成为其规范逻辑基础还是具备一定的说服力的。

2．民法上是否存在客观的物权意思

在我们的日常现实生活中，交付中移转所有权的合意肯定是存在的，而民法作为一种专业化的话语系统和技术化的协调策略，由于相对脱离了我们的日常生活语言和“自然的”生活实践，从而使民法对于生活的调整通过“人造”的抽象在民法世界中完成，民法世界是民法对生活世界的描述、解释和表达，因此并非任何现实生活中的关系都能在民法世界中一一对应，何种关系能被民法所选择抽象，进行利益关系的安排是基于民法自身的调整策略[17]。具体到物权合意是否能被民法认可并不具有当然性，依据对物权合意在物权变动中所起作用的认识不同，可以将其分为“纯粹的债权形式主义”和“修正的债权形式主义”[18]。本部分将试图通过举例指出上述两种观点可能存在的不足。

（1）纯粹债权形式主义的视域盲区

仅举观念交付中简易交付的例子来说明此问题，《物权法》第25条规定：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”那么这个“法律行为”具体是指什么？

假设甲、乙订立买卖合同，当时标的物正由甲出借给丙，后乙未经甲的同意而向丙要求提前返还给自己，丙误以为出自甲的指示而将其交付于乙。这时，如何说明所有权的变动？首先，乙能否因此取得所有权？恐怕不能，因为乙虽然取得占有，但是并非基于甲的意思。其次，乙取得占有后，如何取得所有权[19]？由于在此情况下，物权仅因“法律行为”而发生效力，显然如果该“法律行为”指买卖合同，则该合同生效时乙尚未取得占有，自然不可能让他于其时取得所有权，同时乙系未经甲同意提前要求丙返还亦不构成指示交付，显然只有乙嗣后取得甲同意（或者进一步将其理解为物权合意）才能较为圆满地解决。即便认为该物权变动是买卖合同履行行为的当然效果，其关于动产物权变动的安排被包含在买卖合同之中，在所有权转移前一直持续，也必须承认存在，被包含于债权合同内的关于物权变动的效果意思。

（2）修正债权形式主义的可能局限性

修正的债权形式在解释关于基于法律行为的所有权变动时认为：“买卖合同的买主是为了取得对象物的所有权而订立合同的，而卖主则相反，但两者的意向是吻合的。因此可以