第五章 合同的变更与转让[17页]
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第五章 合同的变更与转让
第一节 合同的变更
一、合同的变更之意义及由来
合同的变更，是指合同在未失其同一性的前提下所发生的 内容变易。合同当事人对合同所作的修改，是否属于合同 的变更，属于解释问题。解释的标准，首先是当事人的意 思表示，其次为当事人订立合同欲达到的经济目的，最后 才考虑被修改的合同构成要素的重要性。因此，即使是合 同标的发生了改变，也并不必然意味着这样的合同变易就 当然属于合同的变更。
（三）合同承担与合同加入
合同加入（Vertragsbeitritt），指第三人加入合同当事人 一方的权利义务之中，与合同一方负担连带债务、享有连 带或共同债权的债主体变更现象。
（四）合同承担的效力
1.合同权利的移转 2.合同义务的移转
二、合同的法定概括承担
（一）法人或其他组织的合并
法人或其他组织的合并，也就是民事主体的合并，是指两 个独立的民事主体合为一个主体。合并通常有两种方式， 即吸收合并与新设合并：前者是指一个主体吸收其他主体， 被吸收的主体不复存在；后者是指两个以上的主体合为一 个新的主体，被合并的主体不复存在。
（二）附论：法人或其他组织的分立
法人或其他组织的分立，实质上指法人或其他组织之营业 的分立（资产及负债的分立），有两种形式：一是派生分 立，指法人或其他组织以其部分资产另设一个或数个新的 法人或非法人组织，原法人或非法人组织继续存在；二是 新设分立，指法人或非法人组织的全部资产分别划归两个 以上的新法人或非法人组织，原法人或非法人组织不复存 在。
二、合同的变更与合同的更改
（一）合同的更改的意义、立法例
合同的更改，也称为合同的更新、债务更新、债务更替等， 是指变更合同的要素，以新债消灭旧债。变更合同的要素， 指新债可以用来变更旧债的性质、当事人、给付的标的与 条件、期限等。
（二）合同的更改的性质
1.更改为一种以更改意思为要素的合同。 2.更改是一种有因合同。 3.更改为旧债务的彻底消灭。
1.须为让与通知
（1）通知的效力 （2）通知的性质、主体及方法
2.抗辩之主张 3.抵销之主张 4.表见让与
第三节 债务承担
一、概述
（一）债务承担的意义 （二）债务承担的立法例及规范基础
1.立法例 2.债务承担的规范基础
二、免责的债务承担
（一）免责的债务承担的成立
1.承担人与债权人之间成立债务承担合同 2.承担人与原债务人之间成立的合同 3.债权人、债务人和第三人成立债务承担合同 4.《合同法》规定的债务承担合同类型
（二）免责的债务承担的效力
1.抗辩之主张 2.从权利之存续 3.承担人不得援用原因关系进行抗辩
三、并存的债务承担
1.并存的债务承担的成立 2.并存的债务承担与保证的区别 3.并存的债务承担的效力
第四节 债的概括承担
一、合同承担
（一）合同承担概述
1.合同承担的意义 2.合同承担的性质 3.合同之承担性
（三）合同的变更与更改的区别
1.合同被改变的范围。 2.合同被改变的程度。 3.法律效果。
三、合同的变更的形式及内容
1.变更协议
变更协议自成立时生效，法律、行政法规规定变更合同应 当办理批准、登记等手续的，依照其规定。变更协议可以 附条件及期限。
2.变更协议的确定性
确定性主要表现为，标的及数量的确定。当事人对合同变 更的内容约定不明确的，推定为未变更（《合同法》第78 条）。
三、债权的可让与性
1.根据合同的性质不得转让的债权 2.按照当事人的约定不得转让的债权 3.依照法律规定不得转让的债权
四、债权让与的效力
1.与债权有关的从权利随同转移 2.让与人应向受让人移交主张债权的一切证明文件或告知
主张债权的信息 3.让与人负有权利瑕疵担保责任
五、债权让与对债务人利益的保护
（二）合同承担合同的成立
合同承担可采取两种合同形式来实现：一是由承担人及合 同的双方当事人之间订立三方合同，二是由承担人与合同 一方订Leabharlann Baidu合同承担合同。对后一种合同形式来说，合同承 担只有经过合同另一方的同意，才能对合同另一方生效， 如合同另一方对合同承担合同予以拒绝，则合同承担合同 只在承担人与合同当事人一方之间发生效力。
二、债权让与合同和基础合同
1.债权让与合同
债权让与实质上是让与人和受让人为移转债权而达成的一 种合同，由《合同法》第80条的规定看，债权让与合同之 成立仅需让与人和受让人之合意即可达成，无须债务人的 意思参与其间。就此而言，债权让与合同和一般合同在成 立形式上无甚两样，《合同法》关于合同订立与有效的规 定因而也适用于债权让与合同。
四、合同变更的效力
合同变更协议生效后，原合同的内容在变更协议所及范围 内被修正，如标的物数量的增或减、履行期限的延长或缩 短、履行地点的改变等，变更协议未涉及的内容仍维持其 原有的效力。另外，合同的变更只对未履行部分发生效力， 对已履行部分无溯及力。
第二节 债权让与
一、债权让与的意义
债权如何得以让与及债权让与如何实现对债务人的保护， 则为债权让与的根本问题，至于债权人把合同权利全部或 部分转让于第三人，则只是形式问题。
2.原因行为
债权让与的原因，主要有如下几种行为：买卖、赠与、清 偿债务、担保债务等。
3.债权让与合同和原因行为的关系
4.债权让与和善意取得
债权既无公示于众之事实，更无强化公示的公信原则可言， 因此，债权按其本性通常难以向外界形成一种权利外观事 实。如有人主张其对被交易的债权产生了信赖，此种信赖 显然不存在坚实的基础，其大抵属于一种主观的信赖。有 时，让与人虽然费尽心思地制造了债权凭证，但该债权凭 证记载的权利与他人（债务人）之意思无任何联系，因此， 绝不可为成全“信赖伪造债权凭证者”的利益，而无端向 他人强加一种债务。
第一节 合同的变更
一、合同的变更之意义及由来
合同的变更，是指合同在未失其同一性的前提下所发生的 内容变易。合同当事人对合同所作的修改，是否属于合同 的变更，属于解释问题。解释的标准，首先是当事人的意 思表示，其次为当事人订立合同欲达到的经济目的，最后 才考虑被修改的合同构成要素的重要性。因此，即使是合 同标的发生了改变，也并不必然意味着这样的合同变易就 当然属于合同的变更。
（三）合同承担与合同加入
合同加入（Vertragsbeitritt），指第三人加入合同当事人 一方的权利义务之中，与合同一方负担连带债务、享有连 带或共同债权的债主体变更现象。
（四）合同承担的效力
1.合同权利的移转 2.合同义务的移转
二、合同的法定概括承担
（一）法人或其他组织的合并
法人或其他组织的合并，也就是民事主体的合并，是指两 个独立的民事主体合为一个主体。合并通常有两种方式， 即吸收合并与新设合并：前者是指一个主体吸收其他主体， 被吸收的主体不复存在；后者是指两个以上的主体合为一 个新的主体，被合并的主体不复存在。
（二）附论：法人或其他组织的分立
法人或其他组织的分立，实质上指法人或其他组织之营业 的分立（资产及负债的分立），有两种形式：一是派生分 立，指法人或其他组织以其部分资产另设一个或数个新的 法人或非法人组织，原法人或非法人组织继续存在；二是 新设分立，指法人或非法人组织的全部资产分别划归两个 以上的新法人或非法人组织，原法人或非法人组织不复存 在。
二、合同的变更与合同的更改
（一）合同的更改的意义、立法例
合同的更改，也称为合同的更新、债务更新、债务更替等， 是指变更合同的要素，以新债消灭旧债。变更合同的要素， 指新债可以用来变更旧债的性质、当事人、给付的标的与 条件、期限等。
（二）合同的更改的性质
1.更改为一种以更改意思为要素的合同。 2.更改是一种有因合同。 3.更改为旧债务的彻底消灭。
1.须为让与通知
（1）通知的效力 （2）通知的性质、主体及方法
2.抗辩之主张 3.抵销之主张 4.表见让与
第三节 债务承担
一、概述
（一）债务承担的意义 （二）债务承担的立法例及规范基础
1.立法例 2.债务承担的规范基础
二、免责的债务承担
（一）免责的债务承担的成立
1.承担人与债权人之间成立债务承担合同 2.承担人与原债务人之间成立的合同 3.债权人、债务人和第三人成立债务承担合同 4.《合同法》规定的债务承担合同类型
（二）免责的债务承担的效力
1.抗辩之主张 2.从权利之存续 3.承担人不得援用原因关系进行抗辩
三、并存的债务承担
1.并存的债务承担的成立 2.并存的债务承担与保证的区别 3.并存的债务承担的效力
第四节 债的概括承担
一、合同承担
（一）合同承担概述
1.合同承担的意义 2.合同承担的性质 3.合同之承担性
（三）合同的变更与更改的区别
1.合同被改变的范围。 2.合同被改变的程度。 3.法律效果。
三、合同的变更的形式及内容
1.变更协议
变更协议自成立时生效，法律、行政法规规定变更合同应 当办理批准、登记等手续的，依照其规定。变更协议可以 附条件及期限。
2.变更协议的确定性
确定性主要表现为，标的及数量的确定。当事人对合同变 更的内容约定不明确的，推定为未变更（《合同法》第78 条）。
三、债权的可让与性
1.根据合同的性质不得转让的债权 2.按照当事人的约定不得转让的债权 3.依照法律规定不得转让的债权
四、债权让与的效力
1.与债权有关的从权利随同转移 2.让与人应向受让人移交主张债权的一切证明文件或告知
主张债权的信息 3.让与人负有权利瑕疵担保责任
五、债权让与对债务人利益的保护
（二）合同承担合同的成立
合同承担可采取两种合同形式来实现：一是由承担人及合 同的双方当事人之间订立三方合同，二是由承担人与合同 一方订Leabharlann Baidu合同承担合同。对后一种合同形式来说，合同承 担只有经过合同另一方的同意，才能对合同另一方生效， 如合同另一方对合同承担合同予以拒绝，则合同承担合同 只在承担人与合同当事人一方之间发生效力。
二、债权让与合同和基础合同
1.债权让与合同
债权让与实质上是让与人和受让人为移转债权而达成的一 种合同，由《合同法》第80条的规定看，债权让与合同之 成立仅需让与人和受让人之合意即可达成，无须债务人的 意思参与其间。就此而言，债权让与合同和一般合同在成 立形式上无甚两样，《合同法》关于合同订立与有效的规 定因而也适用于债权让与合同。
四、合同变更的效力
合同变更协议生效后，原合同的内容在变更协议所及范围 内被修正，如标的物数量的增或减、履行期限的延长或缩 短、履行地点的改变等，变更协议未涉及的内容仍维持其 原有的效力。另外，合同的变更只对未履行部分发生效力， 对已履行部分无溯及力。
第二节 债权让与
一、债权让与的意义
债权如何得以让与及债权让与如何实现对债务人的保护， 则为债权让与的根本问题，至于债权人把合同权利全部或 部分转让于第三人，则只是形式问题。
2.原因行为
债权让与的原因，主要有如下几种行为：买卖、赠与、清 偿债务、担保债务等。
3.债权让与合同和原因行为的关系
4.债权让与和善意取得
债权既无公示于众之事实，更无强化公示的公信原则可言， 因此，债权按其本性通常难以向外界形成一种权利外观事 实。如有人主张其对被交易的债权产生了信赖，此种信赖 显然不存在坚实的基础，其大抵属于一种主观的信赖。有 时，让与人虽然费尽心思地制造了债权凭证，但该债权凭 证记载的权利与他人（债务人）之意思无任何联系，因此， 绝不可为成全“信赖伪造债权凭证者”的利益，而无端向 他人强加一种债务。