法与经济学的起源和方法论

法与经济学

的起源和方法论

秦海

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《经济学季刊》、吴敬琏老师主编的《比较》等已经开始设有法与经济学的研究专栏。一些法与经济学的研究中心也开始创立，比如吴敬琏老师、江平老师在上海创立了法与经济学研究所。相比之下，国际社会法与经济学的发展已经比较成熟。例如，在这一领域已经出版了两本百科全书，一本是《新帕尔格雷夫经济学与法辞典》；另一本是由根特大学（University of Ghent ）的鲍德温·鲍凯尔特（Boudewijn Bouckaert ）和格里特·德·格斯特（Gerrit De Geest ）主编的《法与经济学百科全书》，五卷本，由Edward Elgar 图书公司出版（1996—2000年）。而且，以出版经济学经典文献而著名的这家图书公司也已经出版了理查德·波斯纳（Richard Posner ）和佛朗西斯科·帕里西（Francesco Parisi ）共同主编的《法与经济学》经典论文集（分三卷）；在哈伍德学术出版公司编辑的《纯粹和应用经济学基础经典系列》中也出版了哈佛大学法学院教授S.谢维尔（Shavell ）主编的《法与经济学》论文集。每年在西方出版的法与经济学的专著可谓汗牛充栋。

本文集中于法与经济学的思想史。换句话来说，就是重新沐浴法与经济学思想发展的脉络。这对国内法与经济学混沌初开的状态尤为必要。我们从以下三个方面追溯法与经济学的历史：（1）什么是法与经济学？（2）法与经济学的起源；（3）法与经济学的方法论；最后，我再作三点简要的归纳。

一、什么是法与经济学？

关于法与经济学，我们首先有必要关心的是它的定义与边界问题。在罗伯特·库特尔（Robert Cooter ）和托马斯·乌伦（Thomas Ulen ）的《法与经济学》与波斯纳的《法律的经济分析》等教科书中，并没有为法与经济学的定义和边界提供一个比较明确的阐述。通读了这两本比较著名的法与经济学教科书之后，我们可以发现，他们主张经济学家应该懂一些法学，不要满足于自圆其说，应该更加强调对现实世界的理解，需要向律师、法学家学习；相反，法学也不要仅仅集中于法律的强制性理论，或者是法律规则的文学和解释学描述，应该学习经济学的理性选择方法，思考人类行为的效用最大化问题，从关于公平、正义、公正之类的争执转变为有关效用、效率、成本等方面的讨论。罗伯特·库特尔1998年在《表释性的法与经济学》（Expressive Law and Economics ）一文中，强调的就是这一问题。在《新帕尔格雷夫经济学辞典》中，美国著名的法与经济学家戴维·弗里德曼（David Freedman ）认为，“对法律的经济学分析，涉及到三种不同的但152

比较（第五辑）Comparative Studies

相互关联的论题。第一是运用经济学语言法律规则的效果。第二是运用经济学判

定何种法律规则在经济上是有效率的，以便建议应当采用何种法律规则。第三是

运用经济学预言法律规则的演化和发展。”弗里德曼认为，第一项论题主要是价

格理论的运用，第二项论题是福利经济学的应用，第三项论题是公共选择的应用。

实际上，弗里德曼强调的法与经济学是经济学在法律中的应用。

1987年，波斯纳应美国经济学会的邀请发表了《法与经济学运动》①的演讲。

他认为，在触及法与经济学之前有必要回顾经济学拓展的过程。在20世纪80年代

之前的30年内，经济学的范围已经超出了显性市场交易的领域（explicit market transaction），出现了产权、公司与非营利组织、政府、政党、教育、家庭、犯罪、

惩罚、人类学、历史、信息、种族和性歧视、隐私，甚至包括动物行为的经济理

论，几乎与所有这些领域相重叠的就是法律的经济学。在波斯纳的视野中，法与

经济学是一个非常宽泛的领域，是伴随着经济学的扩展而成长起来的一个交叉性

学科，而且是与经济学的扩展相重叠的。他认为，经济学仅仅研究市场行为，而

不是非市场行为，这种说法根本站不住脚。波斯纳认为，经济学是无辜的，可能

是因为语言的误解，其实质是必须将三类词汇或者概念区分开来。具体来讲，一

类是纯概念的，比如经济学中的“边际成本”，因为在现实世界中不存在它所命

名的可见的对象，在企业的簿记中谁也没有看见过边际成本；第二类词汇是指现

实世界中的一类对象，它们必须借助于特定的参照系才能得到很好的描述，比如

兔子。由于参照系的功能处于非常重要的地位，一般而言，这些词汇不会导致滥

用，比如你可以说一只粉红色的兔子，一只如同人一样大的兔子。倘若忽视了参

照系，那么很显然就有玩概念之嫌。最后一类词汇既不是概念性的，也不是参照

系性的，比如法学、宗教、文学、经济学等，它们既不是概念，也不是参照物，

这些词汇抵制任何定义上的努力，事实上，它们也没有一个固定的定义，即使其

在字典中的定义，也经常是循环论证和同义反复的。它们可以在未被定义的情况

下使用。如果非要给“法与经济学”下定义的话，那么“法与经济学”就是非市

场经济学的特殊领域，就是法的经济学（economics of law），或者说习惯地称为

法与经济学。因为法律体系所管制的行为领域非常庞大，法与经济学可以被定义

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得非常宽泛，以至于在本质上与经济学不分伯仲。法与经济学是经济学研究的一个特定集合，它是建立在某些领域的法学的翔实的知识基础上的，无论这些成果是经济学家做的，还是律师做的，或者是一个经济学家—律师小组做的，都不重要。其边界包括：反托拉斯法、公用设施和公用运营商的管制、欺诈和不公平竞争、公司破产、抵押交易、商事法、公司法和证券管制、税法、州际税收稽征、法庭管制以及宪法领域等。

耶鲁大学的圭多·卡拉布雷西（Guido Calabresi ）也曾经给出过法与经济学的定义。他1979年在密西根大学的Cooley Lectures 上提出，法与经济学研究整个社会在一个良好的框架下—即在立法的框架下—运行可能产生的成本和收益，以及维护社会持续运行所需要的一整套装置，而这套装置需要识别，这就是法与经济学。①波斯纳曾经与他进行过论战。他们分别代表法与经济学学派中的两个对立的分支，波斯纳对效率的追求可以说达到了极至，而卡拉布雷西除了论及效率之外，还顾及到了公平的价值。

此外，深受实证法学派和奥地利经济学派影响的纽约大学也有学者提出过法与经济学的定义问题。其主要代表人物是罗纳德·德沃金（R o n a l d M.Dworkin ）。德沃金基本上属于实证法学派，继承并光大了凯尔森（Kelsen ）的学说；同时，德沃金又受到了法律现实主义的影响。德沃金（1979）认为，法与经济学研究的是正义和分配问题。因为如果承认一个社会整体运行的规则和纪律是建立在价格基础之上的，那么需要处理的最核心问题就是分配问题。如果从终极关怀的角度来看，关怀的应该是正义问题。因此，他认为法与经济学就是研究财富的分配和社会公正问题。

其他的定义还有很多。例如，查尔斯·罗利（Charles K.Rowley ，1989）认为，法与经济学是“运用经济理论和计量经济学方法检验法律和立法制度的形成、结构、过程和影响”。②因此，他认为，立法制度并不是独立于经济体系之外而给定的，而是经济体系之中的一个变量，必须依赖于其他经济体系的构成因素才能审视它们变迁的效应；立法制度不能作为一个独立于经济体系之外的

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