从受贿罪的本质看性贿赂入刑_张洧铭

该理论在解释受贿罪的本质时显得过于单薄。此后形成“廉洁性”说，该说认为，国家工作人员只有保持廉洁的本性才能使公务行为严明公正，但清正廉洁本身包含了除“纯洁”、“不可收买”之外更多的期许，也客观地给国家工作人员加设了过多的义务，以至于现在只要是公务人员买车了，住上好房了，便会有很多人站出来叫嚷要查他们。按他们对于“廉洁”的理解，莫不是要每个国家工作人员都得破衣蔽体，整天挤公交车才能符合“廉洁”的标准？

笔者倾向于不可收买性说。不可收买性说可以恰当地规制受贿行为，不至于如“廉洁性说”扩大受贿罪打击的范围，也不至于如“纯洁性说”认为只有当公务人员实施违法或者不公正的职务行为，进而因此收受、索取贿赂时，才构成犯罪，以至于缩小受贿罪控制的范围。

国家工作人员在履行职务的过程中已经取得相应的报酬，便不能从公民那里获得关于职务行为的不正当酬劳。如果国家工作人员额外收受公民的酬劳，那么公务行为的公正执行便会受到损害，权力滥用便极有可能发生。因此，防止权力滥用，最有效的方法就是防止权力与其他利益的相互交换。此外，职务行为的不可收买性，客观促成了公民对于职务行为不可收买性的信赖，正是基于此种信赖，进一步促成了国家机关正常开展活动的可能性。如果公民认为职务行为能够收买，那么必将导致贪污成风、贿赂盛行。因此，公民对于职务行为不可收买的信赖便成为有必要进行保护的法益，成为刑法对受贿犯罪进行处罚的理论依据。

二、关于性贿赂

从查出的贪污贿赂案件看，国家工作人员包养情妇、生活作风糜烂、腐化堕落所占的比重很大。相关数据显示，男性国家工作人员贪污腐败案件中，90%以上与女色有关。2000年12月15日，最高人民检察院副检察长赵登举在新闻发布会上指出，性贿赂在行贿犯罪中相当普遍。2001年以来，有关性贿赂入刑的人大提案不绝如缕，理论界对于性贿赂的讨论如火如荼，但立法并未作出明确的表态。2007年，两高出台《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，性贿赂依然没有被纳入新型受贿罪之中。性贿赂迟迟未被纳入法律规定，源于理论界与司法实务对性贿赂以及是否支持其入刑存有争议。

（一）性贿赂能否入刑的理论分歧

性贿赂并不是一个法律概念，通常指针对国家

工作人员进行的权色交易。权色交易是国家工作人员利用掌握的公权力和公权力带来的利益为对价换取与请托人或请托人雇佣的美色发生性关系以满足其生理欲望或感情需求的行为；请托人为从国家工作人员处获取利益，或自身与国家工作人员发生不正当性关系，或出资为国家工作人员提供性服务。

1.主张性贿赂应当入刑的理由

第一，性贿赂具有严重的社会危害性，符合贿赂犯罪的本质。与财物型贿赂犯罪相比，性贿赂具有持续危害社会的特点。该行为一旦得逞，请托人就有可能多次要求国家工作人员为其谋取不正当利益，甚至在背后操控国家工作人员滥用职权，其危害是持续的、长期的，这是一般财物型贿赂所不具备的。在一定情况下，财物型贿赂无法实现的利益或目的，性贿赂可以实现。国家工作人员利用职务上的便利，无论收受或索取的是财务还是其他不正当利益，实际上都违背了职务行为的不可收买性这一刑法所要保护的法益，应成为刑法调整的对象。

第二，性贿赂超越了道德调整的范围，男女之间非因爱而进行的权色交易，如果被用来收买国家工作人员行使公共权力的职务行为，则不再仅仅关系性交易当事人的道德及生活作风，而是构成了对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯，其行为不仅具有伦理上的可责难性，而且具有刑法上的可罚性。

第三，将性贿赂作犯罪化处理并不违背刑法的谦抑性理念。谦抑性原则要求对社会行为的规制，保持谦抑的态度，只要通过适用其他法律规范能够抑制违法行为，足以保护合法权益，就不要将其规定为犯罪。性贿赂的社会危害性彰显，而通过民事的、行政的法律手段不能发挥遏制的作用，在刑法没有对其规制的当下，许多性贿赂的犯罪不能得到很好的查处，不能有效地抑制这种违法行为的发生。因此，有必要将其纳入刑法调整的范围。

第四，将性贿赂作犯罪化处理是履行国际公约的需要。《联合国打击跨国有组织犯罪活动公约》和《联合国反腐败公约》在我国已生效，两个公约中关于贿赂的概念被界定为“不应有的好处”“不正当好处”，这与我国刑法将贿赂仅局限于财物的法律规定存在差距。根据国际法中公约必守的原则，将性贿赂纳入刑法调整的范围，是履守条约的需要。

第五，将性贿赂入刑有可借鉴的立法。我国古代的唐律、元律和大清律本着从严治吏的精神，都将性贿赂作为犯罪从严惩处。当今世界一些发达国家

张洧铭：从受贿罪的本质看性贿赂入刑