共同犯罪认定的相关思考_李祖乐

2013年10月河南警察学院学报Oct．2013第22卷第5期Journal of Henan Police CollegeVol．22No．5收稿日期：2013－05－24作者简介：李祖乐（1992—），男，海南海口人，中国人民公安大学治安学院硕士研究生。

共同犯罪认定的相关思考李祖乐（中国人民公安大学，中国北京100038）摘要：有关共同犯罪的认定问题，我国学者多做了不同的表述。

具备基本的构成要件是共同犯罪成立的一般性前提，因此，共同犯罪的认定，需要以基本构成要件的完备为判定标准。

此外，共同犯罪的具体认定需要遵循一定的原则。

司法机关依据一定的认定原则对共同犯罪的具体情况进行区别对待，从而做出适当的定罪量刑。

关键词：共同犯罪；犯罪认定；认定原则中图分类号：D924．1文献标识码：A文章编号：1008－2433（2013）05－0095－04一、立法认定与学理认定共同犯罪是刑法中较为古老的概念，古今中外的立法与学理都对共同犯罪有过不同程度的论述。

学理认定是对于立法认定的进一步延伸，在共同犯罪问题的认定中，需要将立法认定与学理认定相结合。

（一）共同犯罪的立法认定1952年的《阿尔巴尼亚法典》第十二条较早地将共同犯罪定义为：“数人共同故意实施犯罪或以这种目的组织犯罪团体的，都是共同犯罪。

”对于该定义，我国刑法通说持质疑的态度，主要理由是：第一，用词不明确。

该规定中的“数人”容易引起歧义，不利于正常情况下的司法实践；第二，犯罪集团只是共同犯罪中的一种表现形式，不能与共同犯罪并列表述［1］。

相比之下，1996年的《俄罗斯联邦刑法典》有关共同犯罪的定义则较为科学，该定义认为：“二人或二人以上故意共同参加实施故意犯罪的，是共同犯罪。

”该项规定把共同犯罪的实行行为摆在了突出位置。

我国刑法在综合各国有关共同犯罪的规定的基础上，对共同犯罪做出了较为科学的表述。

我国《刑法》第二十五条第一款将共同犯罪定义为：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

”根据该规定，成立共同犯罪，必要的构成要件有下列几方面：第一，犯罪主体应具备一定的数量因素，即犯罪主体必须在数量上达到两个以上，因为共同犯罪的基础是犯罪主体间所具备的共同故意。

共同犯罪所要求犯罪主体含有的“共同”之意是建立在数量的基础上的，换言之，共同犯罪的犯罪行为是一种集体行为，实行集体行为的前提是犯罪主体不是单个，而是两个以上，只有两个以上的犯罪主体共同实施的行为才可能具备“共同”之意。

第二，成立共同犯罪需要两个以上的犯罪主体间达成一定程度的合意，并将这种合意体现在具体的行为中。

为此，我国刑法将共同犯罪与共同过失犯罪加以区分，我国《刑法》第二十五条第二款规定：“二人以上的共同过失犯罪，不易共同犯罪论处。

”依据第二款的逻辑，“共同过失犯罪”概念的设立是为了便于明确共同犯罪的范围，共同过失犯罪不属于真正意义上的共同犯罪。

由于共同犯罪讲究的是一种合意，这种合意不仅表现在主观上，也表现在客观上。

共同犯罪的成立，首先需要两个或两个以上的犯罪主体间对于实施共同犯罪具有共同的主观故意（合意），犯罪主体不仅认识到了其将要实行的犯罪行为所带来的后果，并在具备这一认识的基础上，在意志层面坚持实施犯罪行为；其次，犯罪主体在具备共同的主观故意后，会将犯罪意图付诸实施，其犯罪意图会由单纯的心理事实向客观的危害事实转变。

通常，犯罪主体的行为都会经历一定的阶段性发展，即犯罪主体先将犯罪意图转变为犯罪的预备行为，再由预备行为向实行行为发展，进而达到犯罪既遂，导致危害结果的发生。

依据第二款的逻辑，所谓的共同过失犯罪不具有主客观上的合意，所以不可能在犯罪上形成“共59同”。

（二）共同犯罪的学理认定在共同犯罪的理论中，一直存在诸多观点，如犯罪共同说、行为共同说、共同意思主体说等，但争议主要集中在犯罪共同说与行为共同说之间，而研究共同犯罪的认定问题，不得不对这一争论进行辨析。

犯罪共同说是一种基于客观主义的共同犯罪理论，该理论以犯罪对法益造成的客观侵害作为定罪标准。

该理论认为，共同犯罪是二人或二人以上共同实施的特定的犯罪，其犯罪指向同一法益。

犯罪共同说认为共同犯罪应具备如下特征：（1）共同犯罪只能在所实施的行为都具备犯罪构成要件的行为人之间发生；（2）共同犯罪的发生仅限于同一犯罪事实；（3）共同犯罪作为一个参与的犯罪事实，包括事后帮助行为；（4）共同犯罪仅限于共同犯罪故意的场合发生［2］。

犯罪共同说着眼的是共同实施的特定的罪，依据共同实施的犯罪是否相同的标准，犯罪共同说可以进一步被细化为完全犯罪共同说与部分犯罪共同说，前者认为只有二人以上共同实施完全相同的特定的罪才能构成共同犯罪，后者认为二人以上虽然实施不同的犯罪，但所实施的犯罪具有重合性质时，也可构成共同犯罪［3］。

相比之下，行为共同说则着眼于犯罪主体所实施的共同行为，该理论认为，二人以上通过共同行为来实现各自的犯罪意图的犯罪，即构成共同犯罪。

依据行为共同说，共同犯罪应具备如下特征：（1）共同犯罪不一定只在所实施的行为都具备犯罪构成要件的行为人之间发生；（2）共同犯罪不局限于同一犯罪事实，只要具备共同的犯罪行为，即基于数个犯意不同的犯罪事实，也能构成共同犯罪；（3）共同犯罪既然以共同行为为要件，因此，在共同犯罪中就不存在事后帮助行为；（4）共同犯罪不一定要基于共同犯意，只要具备共同行为，即便二人以上的行为人之间存在不同的犯意，也能构成共同犯罪［4］。

在共同犯罪的认定上，部分犯罪共同说较之于完全犯罪共同说与行为共同说而言，更具优势。

第一，部分犯罪共同说依据犯罪主体是否具备犯罪构成要件作为共同犯罪的认定标准。

这一点十分重要，在复杂多样的犯罪形态区分中，需要一项严格的认定标准来对共同犯罪与其他形态的犯罪加以区分，具备严格的认定标准，有利于提高共同犯罪认定的科学化水平。

由于犯罪构成要件立足于主客观两方面的因素，从犯罪构成要件的角度研究共同犯罪的认定问题，能较好地处理在具体认定过程中出现的各种不同构成要件要素间的关系。

第二，部分犯罪共同说较为恰当地设定了共同犯罪的范围。

完全犯罪共同说有关共同犯罪的认定标准过于苛刻，不适用于具体的司法实践，行为共同说则过分局限于行为因素而忽略了其他构成要件及其要素对共同犯罪认定的影响。

第三，行为共同说一贯被认为是共同犯罪理论中主观主义的代表，这种学说的支持者认为犯罪行为表现的是一定的主观恶意。

本文认为，这一观点是值得商榷的。

行为应当是客观方面的构成要素，主观恶性是主观方面的内容，虽说二者有着一定的联系，但毕竟仍存在着本质上的区别，不应将主观恶性与本身作为客观方面构成要素的行为混为一谈。

依据完全犯罪共同说，只有具备同一犯意并针对同一法益共同实施犯罪的行为才能成立犯罪，然而，在许多情况下，共同犯罪往往会是罪犯基于共同的犯意促成不特定的犯罪。

例如，甲妄图将乙的苹果电脑占为己有，遂伙同丙一起，在深夜里潜入乙家中盗窃该电脑。

在盗窃完毕后，丙担心乙发现电脑失窃后会报警，于是，丙独自将熟睡中的乙杀害。

依据该案例，一方面，甲丙二人因共同实施入户盗窃他人财物的行为，构成盗窃罪。

另一方面，乙独自实施杀害乙的行为，构成故意杀人罪。

但总的来说，甲丙二人的共同犯罪仅局限于盗窃这一行为，而不牵涉杀人行为。

换言之，只有盗窃行为符合甲丙二人共同犯罪的犯罪构成要件，而丙的杀人行为则是丙的个人行为。

同时，甲在主观上不具有杀人的故意，杀人的故意不属于甲丙共同犯罪的故意，只是丙的个人故意。

二、一般意义上的认定具备基本的构成要件是对共同犯罪认定的一般性前提，共同犯罪的成立，需要具备相应的构成要件：（一）主体：两个以上的具有刑事责任能力的自然人或单位共同犯罪的主体必须是两个以上的具有刑事责任能力的自然人或单位。

为了表述的科学性、明确性、客观性及便于司法实践的展开，我国刑法学界通说都采纳“二人以上”作为共同犯罪主体的数量特征，但我国刑法学通说在共同犯罪主体的具体表述上仍存有瑕疵。

通说把主体特征概括为“行为人为二人以上”，而在对该特征的具体却表述却为“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位”［5］，二者在内容的表述上缺乏一致性。

首先，共同犯罪的主体不仅可以是自然人，还可以是单位，所以，把“行为人为二人以上”的表述忽略了单位参与共同犯罪的情形。

其次，具体表述中还掺杂着刑事责任年龄的概念，刑事责任年龄是属于自然人的主体特征，而不属于单位的主体特征所以将刑事责任年龄作为犯罪主体的特征是不恰当的。

共同犯罪的主体包括自然人和单位，因而共同犯罪通常包含三种情形：第一种情形是自然人之间的共同犯罪。

该情形的共同犯罪指的是两个以上达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的69自然人共同实施的犯罪；第二种情形是单位之间的共同犯罪。

该情形指的是两个以上的单位，在各自单位主管人员或直接负责人员的职务活动中，根据各自的单位决策机构的旨意，在形成共同犯罪故意的基础上，共同实施犯罪；第三种情形是自然人与单位之间形成的共同犯罪。

这种情形的共同犯罪较为特殊，一方是一个或一个以上的自然人，另一方则是一个或一个以上的单位，二者在形成共同故意的基础上实施共同犯罪。

（二）主观方面：共同故意共同犯罪必须是基于共同故意所实施的犯罪。

共同故意是对犯罪主体的主观心理状态的要求，犯罪主体是基于共同故意而实施共同犯罪的，缺少共同故意是不可能构成共同犯罪的。

共同故意包括认识层面的共同故意和意志层面的共同故意。

认识层面的故意是共同犯罪的基础，而意志层面的故意是共同犯罪的推动力。

如果只存在认识层面的共同故意，那么犯罪主体就不可能着手实施共同犯罪，共同犯罪的实施必定要依靠意志层面的共同故意作为支撑，因此，共同故意是共同犯罪主体所具备的认识因素与意志因素的统一。

在认识因素方面，共同犯罪表现为共同犯罪主体认识到了其所要实施的犯罪行为的性质，以及其犯罪行为的社会危害性与将会造成的后果。

在意志因素方面，共同犯罪表现为犯罪主体在认识其将要实施的行为的性质的基础上，依然坚持将其犯罪意图转变为犯罪事实。

由于共同故意作为共同犯罪主体间犯罪故意的合意，共同故意需要依靠共同犯罪主体间存在一定的意思联络。

在简单的共同犯罪中，二个以上的共同犯罪主体实施某一具体犯罪，需要通过意思联络形成共同故意，进而实施共同犯罪。

在复杂的共同犯罪中，可能同时存在多种类型的犯罪故意，如实行故意、组织故意、教唆故意、帮助故意，一方面，这些犯罪故意在具体犯罪中都各自支配着不同的犯罪行为；另一方面，这些犯罪故意之间的联系及这些犯罪故意所支配的行为间的联系同样需要意思联络来达成。

（三）客观方面：共同的犯罪行为共同的犯罪行为是两个以上的犯罪主体在共同故意的支配下，共同实施为法律所禁止的行为。

如果说犯罪主体在主观上表现为具有的共同故意，共同的犯罪行为则是在客观上犯罪主体行为间的联系，换言之，共同犯罪表现为犯罪主体主观上的共同故意转化为客观上的行为联系。