境内企业在香港买壳上市的主要法律障碍

境内企业在香港买壳上市的主要法律障碍

境内企业在香港买壳上市总体可分为三个方面工作：

（一）香港壳公司剥离原资产（和转移到境内）；

（二）境内资产的控制人获得香港上市壳公司的控制权；

（三）境内资产通过外资并购，实现资产出境后再注入香港上市壳公司，或者由香港上市壳公司或其子公司进行外资并购，将境内资产直接注入香港上市壳公司。

对境内企业在香港买壳上市主要法律障碍体现在境内企业资产出境（六部委《外国投资者并购境内企业的规定》即10号令）和反向收购香港上市公司的限制（香港联交所《证券上市规则》）。

一、关于境内企业资产出境的限制

10号令在第二章基本制度第十一条规定“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。”

10号令在第四章第三节规定“特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。”境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续。（第四十二条）特殊目的公司境外上市交易，应经证监会批准。（第四十条）据此可以认为，境内公司控制人为实现资产出境，以其在境外设立的公司名义并购其境内的公司，需要报商务部批准。

经向某律师事务所资深律师资询，属于10号令第十一条情况的并购申请未有获得商务部批准的案例。若刻意规避，将无法获得国内声誉良好的律师事务所出具的清洁法律意见书。

二、联交所关于反收购行动的规定

香港联交所对在香港买壳上市的行为的限制主要体现在《证券上市规则》第十四章关于“反收购行动”的规定上。该规定将上市发行人通过交易实现将收购资产上市的意图并规避新申请人规定的行为定义为反收购行动（14.06（6）），对拟进行此反收购行动的上市发行人当作新上市申请人处理（14.54）。

“反收购行动”通常包括（1）在进行“非常重大的收购事项”的同时发生或导致上市公司控制权转移或（2）在上市公司控制权转移24个月内向取得控制权人进行“非常重大的收购事项”。

“非常重大的收购事项”是指按照《证券上市规则》计算的资产比率、代价比率、盈利比率、收益比率或股本比例到达或超出100%。

据此可以认为，若不构成“非常重大的收购事项”或上市公司的控制权人和资产转让方不存在关联关系，则可不视为“反收购行动”。

三、联交所关于“现金资产公司”“出售限制”的规定

《证券上市规则》第十四章“现金资产公司”中规定，如上市发行人全部或大部分的资产为现金或短期证券，则该上市发行人不会被视为适合上市，而本交易所会将其停牌（14.82）。如申请复牌，交易所会将其复牌申请视为新申请人提出的上市申请处理（14.84）。

据此可以认为，新资产注入应当在资产剥离前完成。

《证券上市规则》第十四章“出售限制”中规定，上市发行人不得在控制权转手后的 24个月内出售其原有业务，除非上市发行人被视作新上市申请人接受审核或者上市发行人向此等控制权的人士或一组人士或其联人所收购的资产，连同上市发行人在控制权转手后所收购的任何其它资产，能够符合上市资格中对财务指标、控制权和管理层的相关要求。

据此可以认为，资产剥离应当在上市发行人控制权转移前完成。

据此可以推断的操作顺序应是：

1、剥离资产——>

2、注入新资产——>

3、控制权转移。

附：

1、反收购行动的主要规定：

“14.06（6）反收购行动─上市发行人的某项资产收购或某连串资产收购，而有关收购按本交易所的意见构成一项交易或安排（或一连串交易或安排的其中一部分），或者属于一项交易或安排（或一连串交易或安排的其中一部分）；而该等交易或安排具有达致把拟收购的资产上市的意图，同时亦构成规避《上市规则》第八章所载有关新申请人规定的一种方法。「反收购行动」通常指：

(a) 构成非常重大的收购事项的一项资产收购或一连串资产收购（按《上市规则》第14.22 及14.23 条合并计算），而当上市发行人进行有关收购之同时，上市发行人（不包括其附属公司）的控制权（如《收购守则》所界定的）出现变动；或有关收购将导致上市发行人（不包括其附属公司）的控制权有所改变；或

(b) 属以下情况的资产收购：在上市发行人（不包括其附属公司）的控制权（如《收购守则》所界定的）转手后的24个月内（有关控制权变动并未有被视为反收购），上市发行人根据一项协议、安排或谅解文件，向一名（或一组）取得控制权的人士（或上述人士的联系人）收购资产，而有关资产收购或一连串资产收购（以个别或总体而言）构成非常重大的收购事项。为了界定有关收购是否构成非常重大的收购事项，计算百分比率的分母须为下列两项中的较低者：……”

“反收购行动之附加规定

14.54 本交易所会将拟进行反收购行动的上市发行人，当作新上市申请人处理。经扩大后的集团或将被收购的资产，须符合《上市规则》第8.05条的规定，而经扩大后的集团须符合载于《上市规则》第八章的所有其它基本条件。上市发

行人须遵守《上市规则》第14.34至14.37条所订明有关所有交易的规定。

14.55 反收购行动必须在股东大会上获股东批准后方可进行。召开股东大会不能以股东书面批准代替。本交易所将要求任何在有关交易中有重大利益的股东及其联系人在股东大会表决有关议决事项时放弃表决权。此外如上市发行人的控制权出现变动（如《上市规则》第14.06(6) 条所述），而任何人士或一组人士（「旧控股股东」）因出售股份予以下人士：即取得控制权的人士或一组人士（「新控股股东」）、其任何联系人或独立第三者，而不再是上市发行人的控股股东，则旧控股股东及其联系人均不得在控制权转手时表决赞成任何批准由新控股股东或其联系人将资产注入上市发行人的决议。如有任何股东必须在有关议决的事项上放弃表决权，则有关议决事项必须于股东大会上以投票方式进行表决。

附注：如旧控股股东减持权益纯粹是由于上市发行人发行新股予新控股股东以致其原有权益被摊薄，而非旧控股股东出售其股份所致，则有关旧控股股东及其联系人不得表决赞成任何批准将资产注入上市发行人的决议的规定并不适用。

14.56 如股东大会上的表决是以投票方式进行，上市发行人必须按《上市规则》第13.39(5)条规定的方式公布投票结果。

14.57 拟进行反收购行动的上市发行人，须遵守《上市规则》第九章所列载有关新上市申请的程序及规定。上市发行人须遵守的规定包括发出上市文件及缴付不予退还的首次上市费。有关反收购行动的上市文件，须载有《上市规则》第14.63 及14.69条中规定的数据。该上市文件须于上市发行人发出通告召开股东大会以通过该项交易的同时或之前，送交其股东。上市发行人必须在反收购行动的公告中说明发出上市文件的预计日期。”