第一章 民法概述

（二）广义民法与狭义民法




对广义民法和狭义民法的理解存在不同的观点，我们仅从 民法与商法之关系的角度来进行介绍。从此角度来看，广 义民法和狭义民法的分类与各国民事立法体制有关，即在 民商事立法中究竟是采用民商合一还是民商分立。 民商合一，是指制定一部民法典将其统一适用于各种民 商事活动，不再制定单独的商法典。此时的民法就是广义 的民法。 民商分立，是指严格区分民法和商法，在民法典之外另 行制定一部商法典。其中商法典是民法的特别法。此时的 民法就是狭义的民法。 在我国普遍主张在民事立法中应当采用民商合一的立法 体例
第三节 民法的本质
一、民法是权利法


民法的重要内容就是规定和保障民事主体的民事权利。 民法的一切制度可以说都是以权利为轴心建立起来的，它 规定了权利的主体——自然人、法人和合伙，行使权利的 方式——法律行为和代理，民事权利的种类，权利保护的 方式——民事责任，权利保护的时间限制——诉讼时效等 内容。 民法之所以是权利法，在于其规范多为授权性规范，这 类规范规定各种内容的权利，如物权、债权、人身权、知 识产权和继承权等，其规定的均为被授权者有完成某种行 为的权利，重点在于鼓励民事主体积极进行民事活动并对 这些民事活动加以引导。
民法学
第一章 民法概述
第一节 民法的含义
一、民法的词源




用“民”和“法”两个汉字，组成称谓一个基本部门法的术语，是 19世纪60年代日本学者在介绍欧洲法律文明时所创造的。日本学者津 田真道在1868年介绍欧洲法律文明时，把荷兰语的burgerlyk regt译 为“民法”，而上述荷兰语是拉丁语jus civile的转译，在德国称为 burgerlickes recht, 在法国称为droit civil. 这些欧洲国家词语的原义均为“市民法”，津田真道将其省略地 译为“民法”。 在日本，法学界接受了津田真道的译名，从1870年着手起草民法典， 到1898年民法典的颁布实施，该法典都被称为“日本帝国民法”。津 田真道的译名也为中国法学界所接受。我国自1908年起草“大清民律 草案”以来，这个部门法就被称为“民法”，至今未有改变，故“民 法”成为日本和中国特有的法律术语，其相对于欧洲大陆法系国家的 “市民法”。 然而，自清末起草民法典以来，一直有人主张“民法”为我国传统 文化所固有，而非来自于日本，但有一点是非常清楚的，不论“民法” 一词是原有的也好，还是来源于日本也罢，作为基本部门法意义上的 民法，的确不是我国传统文化所固有的。
（三）平等主体之间的人身关系
1．人身关系的含义 人身关系，是指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关 系。其在法律上的表现就是人身权。 2．人身关系的类型 人身关系包括两类： （1）人格关系。人格关系，是指基于自然人和法人本身 所具有的权利主体资格即人格而产生的社会关系。其在法 律上的表现就是人格权。 （2）身份关系。身份关系，是指基于自然人和法人的一 定身份而产生的社会关系。其在法律上的表现就是身份权。
（二）平等主体之间的财产关系
1．财产关系的含义 财产关系，是指人们在产品的生产、分配、交换 和消费过程中形成的具有经济内容的关系。







2．平等主体之间的财产关系的类型 （1）财产归属关系。财产归属关系，是指财产所有权人和其他权利 人因占有、使用、收益和处分财产而发生的社会关系。其与交易关系 具有密切联系。财产归属关系在法律上的表现就是物权。 民法对财产归属关系的调整主要体现在三个方面：①确认权利主体对 特定财产享有支配权；②赋予权利人对财产享有利用权；③赋予权利 人排除侵害的权利。 （2）财产流转关系。财产流转关系，是指因财产的交换而发生的社 会关系。其在法律上的表现就是债权，以合同为典型。 民法对财产流转关系的调整主要体现在三个方面：①确认交易主体 的意思自治和合同自由；②规范典型的交易关系形式；③调整交易关 系的特殊形式和变态形式，如不当得利、无因管理和侵权行为。 （3）财产继承关系。财产继承关系，是指将死者遗留的财产转移给 他人所有的社会关系。其在法律上的表现就是继承权。 （4）知识产权关系。知识产权关系，是指民事主体对其创造的智力 性劳动成果依法享有专有权利关系。相对于物权、债权和继承权而言， 知识产权是一种新型的财产权利，其既包括财产权内容，又具有人身 权内容。
二、立法者如何选择民法渊源体制
在民法渊源上是采用一元制还是多元制，取决于立法者对 两个问题的回答： （一）立法者是否承认制定法具有局限性，即是否承认制定 法有漏洞。 不承认制定法有局限性者，将认为制定法是完美无缺的， 不需要以其他的渊源来加以补充，从而以制定法为唯一的 民法渊源；凡是承认制定法有局限性者，立法者将明智地 确定其他渊源作为制定法的补充。在法国民法典制定的时 代，立法者受理性主义的影响，认为制定法不可能存在漏 洞，因而立法者作出一元制的选择。经过历史的发展和进 步，人类认识能力的至上性之信念发生了动摇，而相信人 类的认识能力处于有所知又有所不知的地位，因而确立了 法律局限性理论。按照该理论，制定法存在以下缺陷：




3．民法调整的人身关系的特点 （1）非财产性。人身关系不能直接表现为一种财产利益， 其体现的是主体精神上和道德上的利益。尽管人身关系具 有非财产性，但其与财产关系具有密切的联系。 （2）专属性。人身关系中所体现的利益与主体的人身往 往是难以分离的，尽管有一些人身权的内容可以由权利主 体转让，但与财产权相比，其专属性更为突出。 （3）人格关系的固有性。人格关系中的利益大多是民事 主体必须具备的利益，如生命权、健康权等，否则，民事 主体就很难享有人格独立和自由，甚至很难作为民事主体 而存在。当然，身份权不一定具有固有性。



（二）立法权与司法权是否必须进行严格的划分？ 作为重要补充渊源的判例是法官造法的产物。是 否应禁止法官造法，须取决于法律是否有局限性， 在法律并非完美无缺的情况下，而法官又不得以 法无明文规定拒绝审判时，法官造法将成为必然。 在近现代社会，各国逐渐放弃了严格的三权分立 观念，由此淡化了立法和司法两权的严格区分， 模糊了二者的界限，因而普遍承认判例是民法的 补充渊源。
二、民法是私法


公法和私法的划分是西方法律史上源远流长的分类法，早 在古代，罗马人在构建法律体系时，把全部法律划分为政 治国家的法和市民社会的法，将前者称为公法，后者称为 私法。关于公法和私法的划分标准存在分歧，主要有三种 学说，即利益说、意思说和主体说。这一划分过于机械， 其割裂了法律规范间的内在联系。但罗马人把私人平等与 自治作为终极关怀，对于权力的猖獗抱有高度警惕之心， 以致于试图用公法和私法的“楚河汉界”去阻隔，这对现 代社会中保护民事主体的私权利免遭公权力的侵犯仍然具 有重要的借鉴价值。 我国受前苏联民法学的影响，在建国后长期持民法是公法 的观点。将民法定位为公法的理论在前苏联和我国的实践 已经被历史证明是失败的。当前，应强调公法和私法的划 分，正确认识民法是私法而非公法，为社会主义市场经济 法律体系的建立奠定坚实的理论基础。
二、对民法含义的不同理解





（一）形式民法与实质民法 形式民法，是指以民法典命名的法律文件，即将基本的 民事法律规范编撰成法典的民事规范体系。 实质民法，是指一切具有民法性质的法律规范，不仅包 括民法典，而且包括其他民事法律、法规以及判例法、习 惯法等。 形式民法起源于罗马法，形成了以法国民法典和德国民 法典为典型代表的大陆法系，当然这些形式中也包含着实 质民法的基本规范。而以英国和美国为典型代表的英美法 系没有成文的系统的民法典，所以英美法系基本上只有实 质民法。 目前在我国还没有制定民法典，所以不存在形式民法， 但我国存在实质民法却是无疑的。我们在课堂上讲述的主 要是实质民法。
二、民法调整对象的具体内容

任何一部法律都不可能调整全部的社会 关系，而只能截取其中的部分社会关系进 行调整，民法也不例外，根据我国民法通 则第2条的规定，我国民法调整平等主体之 间的财产关系和人身关系。
（一）平等主体





1．当事人的法律地位平等。当事人在参与民事法律关系 时，其地位是平等的，任何一方当事人都不具有凌驾或者 优越于另一方当事人的法律地位。 2．当事人适用法律规则的平等。平等主体之间的财产关 系和人身关系，不因主体不同而适用不同的法律规范。 3．例外：民法调整平等主体之间的社会关系，但这种关 系也存在例外。 （1）在身份法领域，当事人之间的关系可能不是平等的， 如亲子关系。 （2）随着现代民法对实质正义的强化，在形式的平等 之外，民法开始追求实质平等，而强调对消费者、劳动者 等弱势群体的保护。
Hale Waihona Puke Baidu
三、民法是市民法



民法通过调整人的行为对社会关系进行调整，因此，民法必须以一定 的人性观点为出发点，以此为基础规制人的行为，制定相应的规则。 在西方语言中，“民法”是“市民法”，我国称其为“民法”是沿用 日本学者不确切的翻译所致。“民法”在“市民法”的意义上，首先 表明其中的“民”是市民，而不是公民。公民是祖国祭坛上的祭品， 而市民则是自利的人。因此，民法所调整的行为主体，是合理追求自 己利益最大化的人，即经济人，这是市场之中实际存在的人在法律上 的表现。 民法所调整的主体不仅是经济人，而且是理性地追求自己利益最大化 的人，故在民事活动中，当事人被假定为是自己利益的最佳判断者， 他能利用自己的知识和技能等进行活动，承担风险，享有利益，对自 己的行为负责，故而作为市民法的民法以意思自治为灵魂。 应当指出，尽管总体而言，民法所调整的主体是经济人，但这种经济 人在财产关系中表现的最为明显，在人身关系中存在的是弱势的经济 人。

一、民法的渊源体制





民法的渊源，是指民事法律规范的表现形式，其主要表现 在各国国家机关根据权限范围所制定的各种规范性文件之 中。在现代大陆法系各国，主要存在两种民法渊源体制： （一）一元制，即只承认制定法为民法的渊源的主张。 以1804年的法国民法典为典型，其第5条规定排除了适用 制定法之外渊源的可能。 （二）多元制，是指民法的渊源除制定法外，还包括习 惯、判例、法理等。 以1907年的瑞士民法典为典型，其第1条规定了瑞士民 法典以制定法、习惯、判例和学说为内容的多元制的渊源 体制。但应当注意，其中制定法为直接渊源，而习惯、判 例和学说为间接渊源。
三、我国民法的定义



尽管法学界对民法的含义存在不同的理解，但在 1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称 民法通则）颁布之后，基本上统一了人们对民法 含义的看法，即根据民法通则第2条的规定： 民法是调整平等主体的自然人之间、法人之间以 及自然人和法人之间的财产关系和人身关系的法 律规范的总称。 这一定义科学地界定了民法的调整范围，基本为 民法与其他部门法如经济法之间划清了界限。而 且，该定义也表明，民法的规范领域不限于民法 通则规定的范围。
第二节 民法的调整对象
一、研究民法调整对象的意义



民法的调整对象是民法学中最基本的问题，其研 究一直受到学界的重视。民法的调整对象就是民 法所规范的社会关系。研究民法调整对象的意义 主要有以下几个方面： （一）有助于正确划分法律部门，区分民法与其 他部门法之间的关系，并以此为基础建构合理的 民事法律体系。 （二）有助于正确认识民法的调整方法。 （三）有助于使法院明确民事案件的管辖，从而 针对不同的调整对象适用不同的程序，以便在司 法系统内部进行科学的分工。
（三）民法典


民法典，是按照一定的体例，系统地把涉及 民事关系的各项法律规范和基本制度有机编撰在 一起的立法文件。私法的系统化、法典化是大陆 法系的近代现象和流行趋势。 我国现在还没有民法典，但民法典正在制定之 中，按照立法规划，我国将于2010年颁布民法典， 从学界讨论以及民法典草案反映的情况来看，我 国民法典更多的采纳的是德国民法典的立法体例， 但也作出了一些重要的修改。

三、对民法通则渊源体制的批评