论犯罪实行行为的着手
关于犯罪着手问题的分析
关于犯罪着手问题的分析犯罪实行着手是实施犯罪行为的开始，关系到犯罪预备和未遂的划分。
犯罪实行着手理论一直是国内外刑法界关注和争论的焦点之一。
实行着手问题的确认，对正确指导我国的司法实践和理论研究都有重大意义。
以实质客观说为基础，结合对法益的侵害是否具有现实紧迫的危险是判断犯罪实行中着手的关键。
标签：实行着手；实行行为；犯罪预备；犯罪未遂前言实行着手的内含与意义按照一般理解，犯罪着手即开始动手犯罪。
但在法律上着手的指犯罪人开始实施符合具体犯罪构成要件的，具有造成构成要件结果的危害行为。
在法律中判断犯罪着手有着重要的意义，因为它决定了实行犯罪从何时起算，同时也是区分犯罪预备和犯罪未遂的重要标志。
犯罪着手标志着犯罪行为已不属于预备阶段，而是犯罪实行开始的“前奏”。
但并不意味着手是预备犯罪的终点，也不意味意味着它是独立于实行行为和预备行为之外的一个犯罪阶段，而是在时间与空间上与实行行为密切相连的动作或行为。
〔1〕实行行为是刑法理论上最重要的概念之一，第一，刑法分则中各种犯罪要件的构成就是通过实行行为来规定的。
，如在故意杀人罪中，它的实行行为就是指“杀人”。
第二，我国刑法将实行着手作为区别预备犯的重要标志，一个犯罪行为从开始着手实施时，若得逞以既遂犯处罚，若不得逞，也不认定为犯罪预备，而以未遂犯处罚（以未遂犯具有可罚性为前提）。
〔2〕因此，在着手问题的理论上现在存有有很大争议，各学说在我国的司法实践中的做法也不统一，如何在分析不同学说的基础上作出一个明确的判断标准，是我们当前亟需解决的问题。
第一章实行着手学说与评析1.1主观说主观说是主观主义犯罪理论所采取的学说，认为行为表现出行为人的危险性格时，或者说犯意在外部明确化时，就是实行行（牧野英一）；有的说，犯意的飞跃的表动时着手（宫本英修）；有的说，行为表明犯意具有确实性是为着手（木村龟二）。
〔3〕但主观说的各种学说都没有为犯罪着手真正提供判断的标准，在实践中人们并不能准确把握何为“犯意明确”，何为“犯意飞跃”。
司法实践中如何认定犯罪着手
司法实践中如何认定犯罪着手一、案情被告人黄某，男，24岁，某机电厂工人。
1998年9月的一天下午3时许，被告人黄某因换工作服与本厂工人X某发生口角，并互相厮打，被在场工人拉开后，黄某便产生杀害X某之念。
随即回家，将准备炸鱼用的三枚手榴弹带在身上。
在返回机电厂的途中，将某村手扶式拖拉机截住，逼着司机送其到厂。
拖拉机行至机电厂附近时，司机X某弃机跑掉。
被告人黄某跑到机电厂碰见本厂保卫干部李某、X某，黄扬言要X某下跪赔礼抱歉就算拉倒，否那么就将他炸死。
说完，黄跑向X 的车间，到车间寻找X某未见，便在车间门口等X，并将两枚手榴弹盖翻开，将引爆环分别套在两只手的手指上。
由于工厂保卫部门立即组织力量，在对被告开展政治攻势和宣传政策的情况下，黄某于下午6时20分交出手榴弹，被捕归案。
二、问题犯罪着手应当如何认定？三、研讨关于上述案件的定性，在讨论中存在两种意见：第一种意见认为，被告人黄某的行为应定成心杀人预备。
主要理由是：黄某身带三枚手榴弹，目的是要杀害X某，跑到车间后却未见到X，这就是说，还缺少被害人这个目标，而黄某的行为还没有侵害到犯罪客体。
既然黄某连被害人都未见到，就不能说他的行为是成心杀人未遂，而应视为没有超出犯罪预备这一阶段。
另一种意见认为，被告人黄某的行为应定成心杀人未遂。
主要理由是：黄某身带手榴弹是要杀害X某，已经跑到X的车间，只是由于X不在车间，所以他的杀人犯罪才未得逞。
这应当视为已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有得逞。
因此，黄某的行为应定成心杀人未遂，而不是成心杀人预备。
以上两种意见的根本分歧就在于：被告人黄某的杀人犯罪是否已经着手。
如果已经着手，就是成心杀人未遂；如果没有着手，就是成心杀人预备。
那么，如何认定犯罪是否已经着手呢？尽管犯罪着手在立法和司法上具有重大意义，但在刑法理论上，对着手的理解存在各种观点的争论。
在外国刑法理论中，关于着手的理解，存在以下三种观点：⑴客观说。
犯罪行为的着手判断标准
犯罪行为的着手判断标准犯罪行为的着手判断标准是刑法中一个重要的概念，它用于确定一个犯罪行为是否已经开始实施。
在刑法中，犯罪行为的实施分为两个阶段，即犯罪行为的准备和犯罪行为的执行。
而犯罪行为的着手判断标准主要用于确定犯罪行为是否已经进入了执行阶段。
本文将探讨犯罪行为的着手判断标准的相关问题。
一、犯罪行为的着手判断标准的概念和作用犯罪行为的着手判断标准是指判断一个犯罪行为是否已经开始实施的标准。
它的作用在于确定犯罪行为的实施是否已经达到了刑法规定的违法程度，从而决定是否应当对犯罪行为进行法律制裁。
二、犯罪行为的着手判断标准的要素犯罪行为的着手判断标准主要包括两个要素，即行为和主观方面的要素。
1. 行为要素行为要素是指犯罪行为的实施必须具备的客观行为表现。
在刑法中，行为要素通常包括行为的物质形态和行为的行为形态两个方面。
行为的物质形态是指犯罪行为必须具备一定的物质行为表现，例如盗窃罪的行为物质形态是非法占有他人财物。
行为的行为形态是指犯罪行为必须具备一定的行为方式，例如故意杀人罪的行为行为形态是故意非法剥夺他人生命。
2. 主观方面的要素主观方面的要素是指犯罪行为的实施必须具备一定的主观故意或过失。
主观故意是指犯罪人对自己的行为结果具有预见并且愿意接受这种结果的心理状态，而过失是指犯罪人由于疏忽、粗心等原因未能预见到自己的行为结果的心理状态。
三、犯罪行为的着手判断标准的具体应用犯罪行为的着手判断标准在具体应用中需要根据不同的犯罪行为类型进行具体分析。
下面以盗窃罪和故意杀人罪为例进行说明。
1. 盗窃罪盗窃罪是指以非法占有为目的，侵占他人财物的行为。
在判断盗窃罪的着手阶段时，需要考虑犯罪人是否已经具备了实施盗窃行为的行为要素和主观方面的要素。
行为要素方面，犯罪人必须已经具备了非法占有他人财物的实际行为，例如已经将他人财物放入自己的口袋或包中。
主观方面的要素方面，犯罪人必须已经具备了实施盗窃行为的主观故意，即明知是他人财物并且具有非法占有目的。
不作为犯罪之“着手”浅议
不作为犯罪之“着手”浅议根据我国刑法第二十条的规定，“已经着手实行犯罪”，是犯罪未遂的基本特征之一，也就是说，犯罪的预备与未遂的根本区别之一，就是“已经着手实行犯罪”。
然而，如何正确理解和把握犯罪“着手”的特征，恰切认定犯罪实行行为的“着手”，却众说纷纭。
本文将围绕犯罪的“着手”重点分析一下不作为犯罪的“着手”这一问题。
一、故意犯罪的阶段与犯罪的“着手”（一）犯罪的预备与实施显然，过失犯罪不存在阶段问题，也就无所谓“着手”。
在故意犯罪的情况下，犯罪人进行犯罪活动的第一个步骤，就是在各种因素的作用下，产生某种犯意，即犯罪意念的内心酝酿或外部流露（犯意表示）。
由犯罪的最本质特征社会危害性所决定，犯罪活动的这一阶段被很自然的排除在了刑罚惩罚的范围之外。
因此，刑法理论所着重研究的，是故意犯罪活动发展过程中可能停顿的阶段，即犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止这三种未完成形态以及犯罪结果的发生即犯罪既遂这一完成形态。
与犯罪的“着手”密切相关的，是犯罪的预备与未遂。
由此，怎样正确认定犯罪预备行为与犯罪实施行为的分界点，即犯罪的“着手”，是问题的关键。
（二）犯罪的未遂与“着手”刑法第十九条第一款所规定的“为了犯罪准备工具、制造条件的，是犯罪预备”，较为广泛的被一些教科书和学术论文用作犯罪预备概念的表述方式。
从犯罪的预备到实施，一直到由于犯罪分子意念以外的原因而使犯罪未得逞的犯罪未遂，这在给犯罪分子定罪量刑时，是确认为预备犯还是未遂犯，正确认定犯罪的“着手”实施，就显得至关重要。
显而易见，犯罪的“着手”应属于犯罪行为的实施阶段。
那么，如何把握犯罪“着手”的特征和正确认定它呢？（三）犯罪的“着手”-犯罪预备与实施的分界点且属于犯罪的实施阶段通行的观点是，犯罪的“着手”是指犯罪分子已经开始实行刑法分则所规定的某种犯罪的犯罪构成之客观方面的行为。
这属于犯罪实行行为的一部分，不是犯罪预备行为的终了，而是犯罪实施阶段的开始。
犯罪“着手”的特征，从主观方面讲，应该是犯罪分子自认为犯罪的客观条件已经成熟，从而产生实施有可能导致其犯罪意念实现的具体犯罪行为的意向；在客观方面，就是犯罪分子开始着手实施有可能导致其犯罪意念实现的具体犯罪行为，或是指向或侵害具体的犯罪对象，或是使具体的犯罪客体受到现实的威胁或直接的危害。
论犯罪着手的认定标准
论犯罪着手的认定标准论犯罪着手的认定标准论犯罪着手的认定标准我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义这度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有财产，侵犯公民私人所有财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
”根据刑法规定，我们可以看出我国刑法所惩处的犯罪首先是一种人的危害社会的行为。
特定的危害社会的行为是我国刑法中犯罪客观方面的首要因素，因此，研究犯罪行为对于准确的认定犯罪和处罚犯罪具有重要的意义。
是否已经着手实施犯罪行为以及行为实施到何种程度，是否已经完成对于认定犯罪都具有关键的作用，犯罪行为是否已经着手更是关键的部分，因为在我国刑法中不存在思想犯，因此，判断犯罪行为着手与否关系到犯罪行为是否能够成立，并且直接决定该行为是否符合刑法分则所规定的罪状要求，并进而影响犯罪的构成。
然而，刑法学界对在犯罪的阶段中，什么才算是犯罪的着手并无一致认识，这必然会对定罪量刑产生影响，可能会造成同案不同判等违背公平正义的情况发生。
一、犯罪着手的界定（一）犯罪行为着手的性质我国刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。
”在我国刑法中规定“着手”的，只有这一个法条，因此，对于如何理解着手的性质仅仅依据这一条是不够的，笔者认为应当结合刑法总则的相关条文来进行分析。
1. 从犯罪预备来看我国刑法第22条第1款规定:“为了犯罪，准备工具、制造条件的是犯罪预备。
”根据法条我们可以得出犯罪预备形态的客观特征有两层含义：一是行为人已经开始实施犯罪的预备行为；二是行为人尚未着手犯罪的实行行为。
这一特征意味着，犯罪活动在具体犯罪实行行为着手以前停止下来。
1 这样的规定使我们从中看出预备行为与实行行为的区别，从而正确地确定着手行为的归属。
论实行行为的着手
企业导报２０１５年第１４期作者简介：熊伊妮（１９９４－），女，湖北洪湖人，华中师范大学法学院２０１２级本科生，研究方向：法学。
论实行行为的着手熊伊妮（华中师范大学，湖北武汉４３００７９）摘要：实行行为的着手是区分未遂犯和预备犯的关键节点，可以说是罪与非罪的界限，因此，对于实行行为着手的认定具有重要的意义。
对于实行行为的着手的认定各国学者有不同的看法，本文从现有学说出发，结合我国权威案例的说理探讨我国刑法对实行行为着手的认定情况。
关键词：实行行为；主观说；客观说；实证分析一、关于实行行为着手的各种学说“着手”一词，就字面义来说是指动手和开始做某事。
但在刑法中“着手”一词有着特别的意义。
因此在理论和实践中对于着手标准的界定比较复杂，各种学说的理论基础在于对未遂犯处罚的理由的不同。
主要有以下几种学说。
（一）主观说。
主观说认为未遂行为的处罚根据在于行为人主观的危险性，因此判断实行的着手，应以行为人主观的犯罪意思为认定标准，实行行为的开始，意味着犯罪的意思被表明于外部的时间。
主观说又可以分成纯主观说和修正主观说，其中修正主观说又可以分为犯意认识说和犯意飞跃说。
纯主观说对于着手的认定要明确了解行为人内心的犯罪计划，而这一点在实践中显然是很难做到的，而且法律不惩罚人的思想，如果行为人只是想了一个周密的犯罪计划走出家门没几步就放弃了，根本没有付诸于行动，但依据纯主观说其已经是实行行为的着手，实在是难以成立。
因此，现在主观说已经销声匿迹了。
犯意认识说想通过行为人的行为（遂行行为）来推测行为人主观的犯罪意思，实际上已经踏入了客观主义的范围，不应属于主观主义的论调。
犯意飞跃说是根据犯意的紧张程度来判断实行着手的时期，但这一标准本身就存在很大的问题，人的性格千差万别，确实存在着在实行犯罪行为时毫无紧张感的人，这一标准无疑不能成为统一的标准适用于所有的人。
（二）客观说。
客观说认为行为人客观上有符合实施犯罪行为的动机，因此有可罚性，或有侵害刑法所保护的法益造成侵害的危险。
论着手行为的认定
2006.12论着手行为的认定□贺昌（湖南师范大学湖南长沙410081）摘要犯罪实行行为着手的确认，关系到犯罪预备与未遂的划分，理论上存在着较大的争议，在司法实务的案件处理上也不一致。
笔者认为着手的认定应该要多元化，可以从不同的角度来确定行为是否着手.关键词着手实行行为标准多元化中图分类号：D924.1文献标码：A文章编号：1009-0592(2006)12-089-02概述着手后的行为才是实行行为，故着手与实行行为在某种意义上可以说是一个问题的两个方面，着手就意味着实行行为的开始。
我国刑法典第23条把“已经着手实行犯罪，由于犯罪意志以外的原因而未得逞的”规定为未遂犯，将是否着手作为区别犯罪未遂与犯罪预备的标志。
在国外由于对犯罪预备行为的惩罚已有明文规定为原则，所以其更是认定行为罪与非罪的标志。
一、关于着手的认定，在刑法理论界存在着以下的观点（一）主观说。
这种观点是新派的观点，新派认为犯罪是行为人人身危险性的体现，故行为人意思的危险性或者犯罪意思被发现时就是实行行为的着手。
如牧野英一表示，犯意的成立应根据其实行的行为可以确切时。
宫本指出：犯罪实行的着手就是具有完成力的犯意的表动，或者说这种犯意的表动是犯意的飞跃的表动。
可见，主观说都将行为人的犯罪意思已经表现出来作为认定着手的标准，只是对表现的程度有不同的说法而已。
（二）客观说。
这种观点是旧派的观点，客观说都是从客观行为本身去寻求判断犯罪着手的标准。
客观说内部也有各种不同的学说。
例如形式的客观说认为，实行的着手以实施一部分符合构成要件的行为为必要，而且以此为足。
实质的客观说又分为实质的行为说与结果说。
实质的行为说认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为就是实行的着手。
实质的结果说则认为，当侵害法益的危险性达到了具体程度时才是实行的着手。
①（三）折中说。
认为犯罪是主，客观的统一的综合的行为，对着手实行犯罪必须从两方面加以考察。
如赵秉志认为：“着手体现了具体犯罪构成主客观要件的统一，因此，着手具备主客观意志两个基本特征：主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过客观实行行为的开始充分表现出来，而不同于此前预备实施犯罪的意志，客观上，行为人已经开始直接实施具体构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪创造便利的预备犯罪的性质，而是实行行为的性质，这种行为已经使刑法所保护的具体客体初步受到危害或面临实际存在的威胁。
论犯罪实行行为“着手”判定之标准
陕西青年职业学院学报Journal of Shaanxj Youth Vocational College NO.2 2019第2期2019年【法律与社会】论犯罪实行行为“着手”判定之标准陈历文(湖南师范大学湖南长沙410006)摘要：犯罪实行行为''着手”的认定有主观说、客观说以及折中说等不同的主张，它们都试图将“着手”的认定标准构建为数学公式式的一个精确的“点”。
鉴于对“着手”问题的探讨一般是与违法观相结合的传统，故而在对其认定标准的理解上也应如此。
基于二元的行为无价值论的立场，行为本身所具有的危险当然要以具体的客观因素加以判别，但在判定行为具有引起某种危险之后，对该行为到底成立何种犯罪的“着手”还须结合行为人的主观要素进行整体评价。
关键词：着手；违法观；结果无价值论；二元的行为无价值论；危险；整体评价中图分类号：G924.11文献标识码:A一、问题的缘起自贝卡里亚于1764年在其传世之作《论犯罪与刑罚》中首次提出着手一词，并将其与犯罪未遂联系起来以来⑷，关于如何认定实行行为的着手一直是教义刑法学中一个不可回避而又备受争议的问题。
从某种意义上言之，甚至可以将其视为是窥探学者刑法观的“试金石”。
因为，对于这一问题的探讨，学者们历来都是以刑法的任务为背景，并结合其与违法性之间的关系进行的。
⑵在德日刑法学中,关于实行行为着手认定的理解，主要有主观说、客观说以及折中说等学说。
主观说“以行为人是否存在犯罪意图为标准，来确定犯罪的着手”;客观说主张“从行为人所实施的客观行为着眼来认定犯罪的着手”;而折中说则认为“从行为人的犯罪意图和客观行为两个方面来判断犯罪的着手”。
⑶不难看出，主观说是基于对法益保护的强烈关注而言的，客观说则更强调对人权的保障，而折中说则试图在两者之间找到一种平衡。
文章编号：(2019)02-73-05而在我国传统的刑法学中，实行行为的着手被认为是“行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为”⑷。
论犯罪实行行为着手的认定规则
心 的、 隐藏 的 实 施某 种犯 罪行 为 的 可能 性 ， 是刑 罚 的根 据 。 才
、
意识 的实现 。所 以， 不管在何种场合 ， 只能就行 为人 现实实施 的 性 。因此 ， 若以犯罪未遂来处罚 ， 于注重行 为人 的主观 因素 ． 过 导
行 为科 处 刑 罚 ，具 有 法 律 意 义 的是 行 为 人 的行 状 切 断 的 行 为 本 致 处 罚 范 围 的扩 大 。刑 法 的 日 的是 保 护 法 益 ， 罪 的本 质 是 对 法 犯 身 。行 为人 内心 的 、 藏 的 实 施 某 种 行 为 的 可 能性 ， 能 成 为 刑 益 的侵 害或威胁 。所 以对没有侵 害法益的行 为 ，不能认定为 着 隐 不
客观 主义认 为，刑事 责任的基础是表现在 外的犯罪 人的行 想 杀 死 自己 的丈 夫 ， 为 和 丈 夫 性 交 后 ， 丈 夫 喝 糖 精 水 ， 夫 认 让 丈
为 及其 实 害 。因 为 犯 罪 是 对社 会 的 现实 危 害行 为 ， 果 没有 客 观 就 会 死 ， 是在 和 丈 夫 性 交 后 的 第 二 天早 上， 丈 夫 吃放 糖 精 的 如 于 给 行 为 ， 没 有 犯 罪 ； 果 仅 以 行 为 人 的 主 观 恶 意 作 为处 罚 根 据 ， 鸡蛋汤 ， 就 如 丈夫 吃后无恙 ； 又如我们 经常在 影视作 品 中看 到 ， 人 某 就混淆 了法律与道德 的区别 ； 如果犯罪概 念不是客观的 ， ． 就容易 想 杀死 或伤害另一个人 ， 对着一个玩具小 人诅 咒， 并用针 刺某 一
试论犯罪实行行为着手的含义
义。
一
行为时即为着手。 ”
德日 刑法学说
形式客观说严格贯彻形式法定主义 ， 并无不妥当， 但是 也有缺陷。首先， 形式客观说的解释苍白无力， 说符合基本
１ ． 主观说。
条规定： “ 行为人通过实行的着手意图实行重罪， 但是完全 和权利。
因为行为人意思之外的事由而中断， 没有产生结果的情况
下， 均以重罪本身论处。 ”而后各国刑法在规定未遂时， 相
２ ． 客观说。
客观说是古典学派的立场， 该说主张以犯罪行为的客
继 采用了这一概念。 现行德国 刑法第４ ３ 条规定： “ 使犯重 观表现为 前提， 从客观事实出 发， 以实行行为对着手进行认 罪或轻罪的意图表动于包含该重罪或轻罪的实行的开始的 定。客观说具体分为以下两种。 行为之中的人， 在其所意图的重罪未达既遂的场合， 作为未 （ １ ） 形式客观说。 遂犯处罚。 ” １ ８ ８ ０年 日本旧刑法第 １ １ ２条沿袭了德国的立 形式客观说从罪刑法定出发， 以法定的犯罪构成事实 法， 因此也可以看到它的痕迹。 ｊ 因此 ， 着手的判定是区分 为基础， 主张只要实施了符合犯罪构成要件的全部或者一 ３ 本学者植松正主张形式客观说。植 可罚的未遂犯与不可罚的预备犯的关键。对实行行为着手 部分行为即为着手。１
要： 犯罪 实行行 为的 着手是确 定犯 罪实行行 为 已经开始的标志 ， 是 区分犯罪预备和犯罪 未遂 形态的唯一
判 断方法。因此， 对着手 的认定是犯 罪实行 行为的核 心问题。传统德 日刑法理论 关于着手 的认 定主要 有主观说 、
客观说 和折 中说 ， 但是都具有种种缺 陷 ， 导致无 法科 学地认 定着手。我 国刑 法理论的通说 对 于着手含 义的理 解是 正确 的 ， 既是主客观相统 一， 又是事 实判 断与价值判 断的统一。
实行行为的着手及其认定_兼论西原春夫的犯罪着手学说
收稿日期:2008-05-08作者简介:冯殿美(1948-),男,山东枣庄市人,山东大学法学院教授,博士生导师,主要研究方向为刑法学、国际刑法学。
实行行为的着手及其认定———兼论西原春夫的犯罪着手学说冯殿美(山东大学法学院,山东济南250100)摘要:犯罪实行行为的着手是颇具争议的刑法理论问题,司法实践中对复杂案件的“着手”认定倍感棘手。
实行行为的着手涉及到预备犯与未遂犯、预备阶段的中止与实行阶段的中止的界分问题,也是衡量正当防卫行为是否适时的判断依据。
只有对现有观点系统地进行梳理,准确地界定实行行为着手的内涵、特征,科学地概括出一般犯罪实行行为着手的标准,才能在此基础上,进一步探讨间接正犯、原因自由行为、不作为形式等特殊形式犯罪的着手。
关键词:实行行为;着手;认定中图分类号:D917 文献标志码:A 文章编号:1009-8003(2008)04-0060-07Subject :C ommencement and C ognizance of Crime En forcement ———concurrently Discussing on the Theory of C ommencement of Crime En forcement of Japanese ScholarAuthor &unit :FE NG Dian -mei (Law School of Shandong University ,Jinan Shandong 250014,China )Abstract :C ommencement of crime en forcement is a controversial issue of theoretical criminal law ,while in judicial practice it is even m ore difficult for cognizance in com plex cases.I t connects with division between prepared crime and attem pted guilty ,suspension in preparatory phase and suspension in the im plementation phase ,and it is als o the basis for judging whether self -defense is timely.Only after we review the present system of view points ,precisely define commencement of crime en forcement and its characteristics ,appropriately summarize general standards of criminal en forcement commencement ,can we further explore en forcement of indirect principal offence ,reas ons for liberty ,non feasance and other special forms of crime commencement.K ey w ords :en formcement ;commencement ;cognizance 由于我国刑法只规定了“已经着手犯罪,因意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂”,但对“着手”的含义没有作出界定,因而,导致在理论界众说纷纭。
实行行为的着手
关于实行行为的着手内容摘要：关于犯罪实行行为的着手问题历来被许多国家的学者所关注，据此产生了各种不同的观点与学说，主要有主观说，客观说和折中说三种。
着手很好的划分了犯罪预备阶段和犯罪实行两大阶段，任何犯罪的发展过程中都存在实行行为，着手是实行行为的起点，当然它是实行行为的有机组成部分，更好的把握实行行为的认定标准对刑法法制的发展具有重大的意义。
关键词：犯罪实行行为着手学者对犯罪实行行为着手界定问题的观点各有千秋，那么在众说风云的理论中到底哪一种更加的接近客观事实就需要我们加以探讨与论证，但是在此之前我们首先需要更加了解“着手”一词。
所谓“着手”，是指犯罪分子开始实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成要件的行为。
从犯罪发展的过程看，而是犯罪实行行为的开始。
着手是指行为发生的一瞬间，然而往往由于这样的一瞬间十分的短暂，在司法实践中对于犯罪行为的着手问题难以把握。
例如一个杀人的行为，拿出枪支，将枪支瞄准目标人，扣动扳机，这一系列的行为到底哪个才是此杀人行为的着手。
小偷伸手掏乘客的钱包，慢慢的靠近目标人，将手伸进包里的伸手行为哪个又是犯罪的着手行为。
因为它难以认定我们才对它进行探讨，因为着手标志着犯罪由准备阶段开始进入到犯罪的实行阶段。
可见，犯罪分子是否“着手”，是区别犯罪预备与犯罪未遂的根本标志。
那么，认定实行行为着手标准之前我们必须明白着手行为所具有的特点：1、实行行为的着手必须明确表明其犯罪意图。
这个过程是真正的将思想转化为行动，或许有人质疑有许多预备行为也是将思想转化为行为，例如为了杀人而买刀，抢或者绳索，但是我们必须明白这两类行为是截然不同的，着手是不再局限于思想范畴的行为，就是为了他真正的目的去实施特定的作为或者不作为，就犹如原始目的是杀人而真的将他的目的付诸于行动；而预备阶段的购买凶器的行为还是根本处在行人本能的意识控制之下，是为了实现最终的目的而做的大量的准备，并没有表明犯罪意图，买刀也有可能是为了切菜或者其他用途，只有真正的拿刀刺向他人时才算是行为的着手，对于这一特点我们应该有清晰的认识。
论犯罪实行行为着手的含义
论犯罪实行行为着手的含义
赵秉志
【期刊名称】《东方法学》
【年(卷),期】2008(000)001
【摘要】着手是犯罪实行行为的起点,对着手的认定是实行行为判断的核心问题."着手实行犯罪"对于认定犯罪未遂形态具有重要的意义.大陆法系国家刑法理论中关于犯罪实行行为着手含义的理解存在客观说、主观说和折衷说,但均有种种弊端,无法对犯罪实行行为着手含义作出有说服力的说明.我国刑法理论中关于犯罪实行行为着手的含义的通说是科学的,即犯罪实行行为的着手是主观与客观的有机统一,它在实质上具有侵害刑法所保护的法益的紧迫危险性,同时又具有符合刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面这一形式上的特征.可以说,犯罪实行行为的着手既是主客观的统一,又是实质与形式的统一.
【总页数】9页(P14-22)
【作者】赵秉志
【作者单位】北京师范大学
【正文语种】中文
【中图分类】D9
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论实行的着手(一)
论实行的着手(一)关键词:实行的着手/主观说/形式客观说/实质客观说内容提要:在关于实行的着手的诸学说中，主观说、实质客观说及折中说均具有种种缺陷而无法作为认定着手的标准，形式客观说虽然抽象，但却最符合犯罪构成原理且不违背罪刑法定原则。
因此应提倡以形式客观说为基准，以实质客观说为补充的综合客观说。
实行行为的着手问题是刑法理论中的一个重要问题。
然而，对这一重要问题，学界仍存在不少争议，甚至“被某些刑法学家悲观地认为是‘根本无法解决’的问题”。
①本文拟结合我国刑法的规定，对着手问题的常见学说进行评析，以求学界批评指正。
一、主观说及其评析主观说以主观未遂论为基础，认为由于犯罪是行为人反社会性格的表现，由于未遂犯的处罚根据是行为人以其行为体现出来的对法的敌对意思，因此当行为人的犯罪意思通过行为客观地、确定地表现出来时，即可认定为着手。
法国刑法理论与司法实践主要采此说，②赞同主观主义的学者通常也采此说。
如牧野英一认为：“犯意的成立，由于其遂行的行为而确定地被认识时，于兹可为着手”；宫本英修认为：“犯罪实行的着手是有完成力的犯意的表动，这种犯意的表动应解释为犯意的飞跃表动，详言之，即实施了一段飞跃的紧张的犯意的表动”；木村龟二认为：“行为表示出行为者的犯罪意思没有二义、不可能取消的确实性的场合，是着手。
”③对于主观说，多数学者持批判态度，认为该说存在理论本身有破绽、判断标准不明确、使着手的认定过于提前、理论根基错误等问题，④并且过于注重社会防卫，也有影响人权保障之虞。
⑤但也有学者认为，“主观说着眼于从行为者的主观要素认定实行的着手，而忽视了客观的要素，这种观点确实是片面的，因而已为今日的学者们所不取；但它也有不能忽视的合理因素。
按照该说，认定实行的着手，应当考虑行为者的主观的因素——故意的内容，只要不把它绝对化，可以说这种主张是妥当的，它正好弥补客观说的不足，也不应加以否定。
”⑥笔者认为，从总体上看，主观说是不足取的，它的确存在使着手的认定过于提前的问题，因为许多在社会观念上被认为是犯罪预备的行为，根据该说完全可能由于确定地表现出行为人的犯罪意思而被认定为已经着手，因而不符合立法与司法实际。
如何正确理解和认定犯罪的“着手实行”
如何正确理解和认定犯罪的“着⼿实⾏”
.如何正确理解和认定犯罪的“着⼿实⾏”？
答:所谓已经着⼿实⾏犯罪，是指⾏为⼈已经开始实施刑法分则规范所规定的某种犯罪构成的⾏为。
这是犯罪未遂形态必须具备的特征之⼀，也是犯罪未遂与犯罪预备相区别判断⾏为⼈是否着⼿实⾏犯罪时，应考虑以下因素:（1）⾏为是否已经接触犯罪对象。
（2）所实施的⾏为是否已具有直接引发危害结果发⽣的原因。
（3）是否已经过犯罪预备的阶段⽅⾯去判断是客观⽅⾯的主要标志。
（4）⾏为是否已表现出⾏为⼈的犯罪故意状态。
上述四个⽅⾯应综合分析，不能仅从某⼀否已经着⼿。
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司法实践中如何认定犯罪着手
司法实践中如何认定犯罪着手在司法实践中，认定犯罪着手是一个重要的法律程序，它涉及到对犯罪行为的主观状态和客观行为的判断和分析。
下面将从主观和客观两个方面阐述司法实践中如何认定犯罪着手。
首先，在主观方面，认定犯罪着手需要研究犯罪行为人的主观意图和行为动机。
犯罪着手是指犯罪行为人的主观意识以及其为实现犯罪目的而展开的明显具体行动。
主观意图是指犯罪人在进行犯罪行为之前对其所要实施的犯罪行为的结果具有明确的预期和期望。
行为动机则是指犯罪人实施犯罪行为的根本目的和动机。
在认定犯罪着手的过程中，需要从犯罪人的言行举止、相关证据和证人证言中综合分析来推测犯罪人的主观意图和行为动机，以此来判断犯罪着手是否成立。
其次，在客观方面，认定犯罪着手需要研究犯罪行为的实际行动和违法结果。
实际行动是指犯罪人为实现犯罪目的而具体展开的行动，包括犯罪人对犯罪对象的直接接触、携带犯罪工具和选择犯罪手段等。
违法结果是指犯罪人采取行动之后产生的犯罪后果，比如实施抢劫犯罪后盗得物品的价值、伤害了他人的身体等。
在认定犯罪着手的过程中，需要通过勘查现场、收集物证、调查取证等手段来了解实际行动和违法结果的具体情况。
同时，还需要与犯罪人的主观意图和行为动机进行对比，确认犯罪人的行动是否与其主观意图和动机相符合。
此外，还需要综合考虑其他相关因素来判断犯罪着手。
例如，是否存在犯罪准备行为和犯罪共谋等。
犯罪准备行为是指犯罪人在实施犯罪行为之前所进行的一系列准备活动，包括策划、调查、探听等。
犯罪共谋是指两个或两个以上的人通过明确约定、共同策划并共同实施犯罪行为。
在认定犯罪着手的过程中，需要收集相关的证据和情况，分析犯罪人的行为是否与犯罪准备行为和犯罪共谋相符合，以此来推断犯罪着手是否存在。
总之，在司法实践中认定犯罪着手是一项复杂的工作。
需要综合考虑犯罪人的主观意图和行为动机，以及犯罪行为人的实际行动和违法结果，并综合考虑其他相关因素。
只有在综合判断的基础上才能准确认定犯罪着手。
论集团犯罪首要分子的实行着手
论集团犯罪首要分子的实行着手关键词: 集团犯罪;首要分子;实行着手内容提要: 犯罪的实行着手，具有法律和实质两个方面的特征。
着手的法律特征是行为人开始实施刑法分则中规定的某种犯罪客观方面构成要件的行为;其实质特征是行为人开始实施实现犯罪之现实危险性的行为。
这两个方面的特征不是对立的，而是形式与实质的统一关系。
基于这种理解，一般犯罪集团的首要分子既不以开始实施组织行为为实行行为的起点，也不以完成组织行为为实行着手的时点，而是以实行犯开始实施预谋之罪的实行行为为着手的标志。
从我国目前的研究现状看，刑法学界对作为集团犯罪首要分子的未遂形态成立之重要条件的实行着手的关注少之又少，似乎不言自明。
而且从既有的研究看，对于这一问题的认识还存在着不同的理解。
因此，基于合理地限制集团犯罪首要分子未遂形态处罚范围的考量，有必要对首要分子实行着手的判定予以专门研究。
一、学说回顾如何认定犯罪集团首要分子的着手，从国内外的研究现状看，认识颇不一致。
在德国，通行的见解是运用间接正犯的理论来说明参与共谋但并不实际实行的集团首要分子的正犯性的，因此，对犯罪集团首要分子着手的认定基本上就是对间接正犯着手的研判。
在德日刑法理论中，关于间接正犯着手的认定，主要有三种不同见解：第一种观点认为，间接正犯着手实行的时间，应当以利用者的行为为基准，即间接正犯的着手时点系利用者开始对被利用者实施诱致犯罪行为之时。
“利用者说”的理论根据是以形式的客观说为前提的实行行为概念，按照形式的客观说，所谓着手实行，正是开始实行行为的一部分，认为着手实行之时点有发生结果的危险，故需以未遂犯加以处罚。
间接正犯虽有利用他人行为的形态，但始终由于在自己亲手实行犯罪行为上方具有“正犯”性，所以着手实行亦应认为系在“正犯”的利用者开始“行为”之时点上{1}。
因为系间接正犯的着手实行，所以，离开间接行为者的手之后再开始认定实行行为并不合理，实行意思的主体与实行行为的主体不可分离亦即此意{2}。
论犯罪的着手
论犯罪的着手(一)着手的内涵着手是指受犯罪意图支配的犯罪行为人，开始实施符合犯罪构成要件的并兼具有侵害法益的紧迫危险性的行为。
着手这一概念起源于贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》一书，将着手与犯罪的预备行为、犯罪的未遂相联系，其是区分二者的临界点。
其中，世界各地大局部的国家都把着手实行犯罪作为区分犯罪预备与犯罪未遂的特征之一在刑法典中予以法律明文规定。
而在我国，对犯罪着手的司法认定及界定来源于对预备犯和未遂犯的区分。
1.我国《刑法》对犯罪着手的法律规定。
在着手实行行为之前是犯罪预备，而在着手实行行为之后那么是犯罪未遂。
犯罪行为着手之后即成立犯罪未遂，其成立要件有三方面的内容:(1)犯罪行为人已经开始着手实施犯罪行为。
着手的判断标准是:行为对法益是否造成了现实、紧迫、直接的危险;(2)犯罪行为未能得逞，即没有到达预期的犯罪目的;(3)犯罪未能得逞是行为人欲达目的而不能，由意志以外的原因所致，与其自身原因无关。
2.我国学者对着手的理论解读。
理论界对犯罪着手的研究与分析也不乏其人，但颇具代表性的观点认为:行为对法益造成了现实、紧迫、直接的危险，就是犯罪实行行为的着手;也有不少的学者认为犯罪的着手是犯罪行为人开始实施《刑法》分那么规定的某一具体的犯罪客观要件的行为，且该行为具有侵害法益的现实危险性。
(二)着手的意义着手是决定行为实质可罚的起点，在实行行为中，只有犯罪进行着手才能有社会危害性，有社会危害性才能够成违法，只有违法了才能对犯罪人进行处分。
如果没有实行着手，就不会存在法益的侵害，惩罚犯罪也就是无稽之谈。
因此，确定犯罪的着手是决定犯罪人受的刑法惩罚的起点。
二、犯罪着手认定的标准(一)客观行为说客观行为说，即主张以客观事实为依据来确定着手的含义，此说认为，对犯罪实行行为的着手认定，应从犯罪行为人所实施犯罪行为的行为本身的来认定，而不能以其主观恶性的恶劣来认定，否那么就容易造成主观归罪，不人利于人权的保护。
然而，该说又可细分为以下几种:1.实质的客观行为说。
论实行的着手(一)
论实行的着手(一)关键词:实行的着手/主观说/形式客观说/实质客观说内容提要:在关于实行的着手的诸学说中，主观说、实质客观说及折中说均具有种种缺陷而无法作为认定着手的标准，形式客观说虽然抽象，但却最符合犯罪构成原理且不违背罪刑法定原则。
因此应提倡以形式客观说为基准，以实质客观说为补充的综合客观说。
实行行为的着手问题是刑法理论中的一个重要问题。
然而，对这一重要问题，学界仍存在不少争议，甚至“被某些刑法学家悲观地认为是‘根本无法解决’的问题”。
①本文拟结合我国刑法的规定，对着手问题的常见学说进行评析，以求学界批评指正。
一、主观说及其评析主观说以主观未遂论为基础，认为由于犯罪是行为人反社会性格的表现，由于未遂犯的处罚根据是行为人以其行为体现出来的对法的敌对意思，因此当行为人的犯罪意思通过行为客观地、确定地表现出来时，即可认定为着手。
法国刑法理论与司法实践主要采此说，②赞同主观主义的学者通常也采此说。
如牧野英一认为：“犯意的成立，由于其遂行的行为而确定地被认识时，于兹可为着手”；宫本英修认为：“犯罪实行的着手是有完成力的犯意的表动，这种犯意的表动应解释为犯意的飞跃表动，详言之，即实施了一段飞跃的紧张的犯意的表动”；木村龟二认为：“行为表示出行为者的犯罪意思没有二义、不可能取消的确实性的场合，是着手。
”③对于主观说，多数学者持批判态度，认为该说存在理论本身有破绽、判断标准不明确、使着手的认定过于提前、理论根基错误等问题，④并且过于注重社会防卫，也有影响人权保障之虞。
⑤但也有学者认为，“主观说着眼于从行为者的主观要素认定实行的着手，而忽视了客观的要素，这种观点确实是片面的，因而已为今日的学者们所不取；但它也有不能忽视的合理因素。
按照该说，认定实行的着手，应当考虑行为者的主观的因素——故意的内容，只要不把它绝对化，可以说这种主张是妥当的，它正好弥补客观说的不足，也不应加以否定。
”⑥笔者认为，从总体上看，主观说是不足取的，它的确存在使着手的认定过于提前的问题，因为许多在社会观念上被认为是犯罪预备的行为，根据该说完全可能由于确定地表现出行为人的犯罪意思而被认定为已经着手，因而不符合立法与司法实际。
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论犯罪实行行为的着手
【摘要】在刑法学界对于实行行为着手的认定历来存在诸多争议，在大陆法系中形成了客观说、主观说和折中说三种学说。
而在我国也形成了多种不同的观点。
各种观点学说难以达成统一的标准，这就使得我们在判断实行行为着手的时候更件困难。
【关键词】着手；犯罪实行行为；犯罪预备；犯罪未遂
一、引言
刑法古典学派的创始人贝卡利亚于1764年在其专著《论犯罪与刑罚》中阐述道，刑法的目的在于告诫规劝那些已犯罪和将要犯罪的人。
①但是要真正实现刑罚的目的，就必须正确判断行为人的实行行为，对行为人做出正确的定罪量刑。
要正确判断行为人的实行行为就必须正确判断行为人实行行为的着手，因此对于犯罪实行行为着手的判断就显得至关重要。
二、大陆法系对实行行为着手的理解
如果要正确判断犯罪的开始，就必须要正确判断实行行为的着手，在刑法发达的德日刑法理论界也存在着多种不同的学说，归纳起来主要有以下三种学说：（一）客观说
客观说是形式古典学派的主张。
客观说不同于主观说，客观说可以分为形式的客观说和实质的客观说。
形式的客观说认为只要实施了构成要件的一部分就是着手。
②而“实质的客观说将未遂犯的可罚性的实质性根据作为着手时间的判断基准。
”③客观说的特征是仅以行为人的外部行为作为处罚的根据，并不考虑行为人的主观意思，实质上是行为无价值论。
（二）主观说
主观说是新派的立场，新派认为行为人之所以实施犯罪行为是行为人本身的原因造成的，行为人的外部性行为本质上是行为人危险性格的表现形式，因此刑法应处罚的是行为人的危险性格即犯罪意思。
主观说主张只有当犯罪的意思表现于外部的行为时即是实行行为的着手，就可以对其处罚。
主观说的特征在于要正确判断实行行为的着手，不仅要考虑行为人的客观外部行为，还要考虑行为人的主观犯意，这与客观说是不同的。
（三）折中说
虽然在德日刑法理论界存在着客观说与主观说，但是这两种学说皆存在种种弊端，并不能为我们正确判断实行行为的着手提供正确的标准，因此为了适应刑法发展的趋势以及保护公民合法权益的需要，有的学者主张吸收两种学说的可取之处，把两种学说混合或折中成一种折中说。
折中说主张“从行为人的整体计划来看，法益侵害的危险性是否已迫切。
”
④这一标准来判断实行行为的着手。
折中说它的特征在于判断行为的着手不再是主观或客观的标准，而是把两者结合起来考虑，在两者的基础上做出正确判断。
大陆法系中虽然存在这三种学说，但是细细分析，这三种学说均存在着种种弊端，客观说仅以行为人的外部行为作为处罚的根据，实质上是行为无价值论，在不考虑行为主观意愿的情况下就定罪处罚，容易导致客观归罪；而主观说正好与客观说相反，因为过分关注行为人的主观犯意，容易导致主观归罪，同时因为行为人主观方面并不易于让外人得知，这就在司法审判过程中给与了法官极大的权力空间，容易导致司法权的滥用；折中说虽然考虑到了主观与客观两个方面，但它只是这两个方面的叠加，并不是有机的统一，也存在着诸多的不足之处，例如对于“危险性是否迫切”折中说并没有给出明确的解释，在司法实践中容易产生法官的主观臆断和司法权的滥用。
而且德日刑法中的三中学说并没有考虑形式的方面和实质的方面的统一，因此并不足让我们正确判断实行行为的着手。
三、我国刑法学界对实行行为着手的理解
在我国刑法学界对实行行为着手的判断主要有以下几种观点：
第一种观点主张，犯罪实行行为的着手是行为人在主观意志的支配下，自愿实施的刑法总则和分则规定的犯罪构成要件的行为。
⑤
第二种观点主张，实行行为在对刑法所保护的法益造成了迫切的危险时才是着手。
⑥
第三种是我国的通说，认为犯罪实行行为的着手是主观与客观相结合的产物。
⑦
在这三种观点中，第一种观点因为存在明显的不妥当之处，因此主要争论的是第二种观点与第三种观点，持第二种观点的学者认为，我国的通说与德日刑法中的形式的客观说本质上并没有什么区别的，但是笔者认为，我国的通说与德日刑法中形式的客观说存在本质的区别，真正做到了主观与客观的有机统一。
四、结论
实行行为着手的判断历来是刑法学界的难点和争论点，不仅是在我国如此就算是在德日等刑法发达的国家也存在着诸多争议。
在现阶段，要想准确的对实行行为的着手作出正确的判断必须做到主观与客观的有机统一以及形式与实质的统一。
注释：
①[意]切萨雷·贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄凤译.北京：北京大学出版社，2008：29.
②[日]西田典之.日本刑法总论（第2版）[M].王昭武，刘明祥译.北京：法律出版社，2013：267.
③[日]西原春夫.犯罪实行行为论[M].戴波，江溯译.北京：北京大学出版社，2006.8.
④[日]西原春夫.犯罪实行行为论[M].戴波，江溯译.北京：北京大学出版社，2006：11.
⑤赵秉志.论犯罪实行行为着手的含义[J].东方法学，2008（1）.
⑥张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007：286.
⑦高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社.北京：高等教育出版社，2003：156.参考文献：
[1][意]切萨雷·贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄凤译.北京：北京大学出版社，2008.
[2][日]西原春夫.犯罪实行行为论[M].戴波，江溯译.北京：北京大学出版社，2006.
[3][日]西田典之.日本刑法总论（第2版）[M].王昭武，刘明祥译.北京：法律出版社，2013.
[4]赵秉志.论犯罪实行行为着手的含义[J].东方法学，2008（1）.
[5]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007.
[6]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社.北京：高等教育出版社，2003.。