王利(出题人弟子)民法讲义(根据出题人温老师的观点整理)

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美国宪政历程

1. 本书的主体部分由三篇精彩的宪法论文与25个司法大案组成，一共28节。每个案例自成一节，既有生动的史实叙述，也有引人深

思的法理分析。

2.“今天的世界上，几乎每一个国家都有宪法。但是，又有多少国家实行了宪政和法治呢？没有宪政的宪法，实际上只是统治者装饰

自己文治武功的漂亮花瓶。在人类历史上，曾经有过很多比美国宪法不知美妙多少倍，甚至可谓是尽善尽美的宪法，但却都沦为明日黄花。他们试图构造的人间天堂，尤如过眼烟云，好则成为后人的笑柄，恶则成为百姓的炼狱。”（p9）光有美妙理想的宪法，而没有贯彻宪法精神的制度保证，宪法就不过是一纸空文。

3.任东来说：“美国宪法的目的是规范和限制政府的权力，以保护人民免受恶政之苦。换句话说，它要防的是治者之恶，而非被治者

之恶。”（p123）陈伟说：“什么是宪法？用句通俗的话来解释，宪法就是管政府和保护公民权利的法。为什么要管政府呢？因为政府里的官儿和警察都有权，而权力使人腐败，绝对权力绝对使人腐败。说白了吧，因为手握大权，所以政府里的各级官员有可能全部是潜在的坏蛋和腐败分子，是潜在的…有组织犯罪集团‟。

4.在《美国宪政历程》的后记里，作者把写作此书的过程称为“一次愉快的精神之旅”，这也是我阅读此书的感受。书中提到了哈耶克

1945年访美时的一件小事：他乘出租车时从广播里听到了罗斯福总统逝世的消息，出租车司机在表达悲痛之情并赞颂罗斯福功绩之后补充道：“但他不该干预最高法院。”由此可见美国宪政文化之深入人心。

5.和其他三权分立的国家相比，美国司法部门的权力相当大，独立性也更强。美国最高法院的大法官由总统任命，而且终身任职，看

似不够民主，但这正体现了美国宪政制度的一大特点——民主与法治平衡。在尊重民意的同时，更要提防多数人的暴政。最高法院大法官不需要讨好选民，因此他们可以不受民意的左右，作出“逆民意而动”然而是代表历史进步的判决。

6.1989年的焚烧国旗案很好地说明了这一点。普通百姓出于朴素的爱国热情，大多支持修宪保护国旗。一位大法官写在判决书里的

意见充分体现了法治的理性精神：“有时我们必须做出我们不喜欢的决定，因为在宪法和法律决定结果的意义上，它们是对的。……

一项痛苦而又基本的事实是：国旗保护那些蔑视它的人。”

7.绝对的公正和正义是不可能实现的，人类只能在逐步接近正义的漫漫长路上跋涉。

8.弗德里曼认为，美国成功的秘密不在于华盛顿，也不在于硅谷；不在于空军，也不在于海军；不在于言论自由，也不在于自由市场，

真正的秘密在于长盛不衰的法治及其背后的制度。正是这种制度使每一个人可以充分发展而不论是谁在掌权。美国真正强大的力量，在于“我们所继承的良好的法律与制度体系”。

9.可以看到运转庞大社会的基础是法治和教育，和每个公民维护和尊重法治的意识，纵使法律是存在漏洞的。法治成为一种信仰，宪

政和自由至高无上。

联邦党人文集

1. 要了解一个国家，最直接的办法是追溯它立国之初的格局。这一点似乎尤其适用于美国，原因之一是作为其立国之本的联邦宪法，自颁

布之后的两百多年里，除了十多条修正案之外，没有任何变动，至今指导和规范着美国社会的一切方面。

2.当时的美国百废待兴——甚至还没有一个“美国”存在，因此，一个现实的问题是：独立之后该怎么办？大体上，制宪会议就是关于“美

国向何处去”的争论。当时主张中央集权的国民政府论者不多，但却有一股强大的思潮坚持保留各邦独立主权的邦权论，而汉密尔顿等主张的联邦论则是这两者的妥协。

3.虽然美国历史的总体趋势是联邦权力的不断扩张，但对州权的强调却从未衰歇。时至今日，美国联邦最高法院对各州法院的审判均表示

尊重，并不以“纠正”其判决为己任。

4.正因为美国制宪会议时的历史背景是联邦权力和邦权论的妥协，因此我们在美国的政治体制设计中处处可以看到分权、制衡原则的贯彻。

汉密尔顿强调要让行政官和法官保持独立性，就必须首先让他们的薪水独立于立法部门议会。他意识到司法在三个部门中最弱，因为它永远不可能主动侵入其他两个部门，因此必须要加强司法部门的自我捍卫能力。事实上，他认为当时邦权过分高涨，以至于需要用联邦权力来加以约束和制衡。

5.这种对权力的分离、制衡的高度意识，表明了建国初期的美国人对权力的强烈不信任感，而这是与基督教新教中的幽暗意识密不可分的。

6.当时还有一种流行的观点，认为总统太精明强干，不合共和精神，甚至会破坏体制——这在一定程度上也不无道理，能干的林肯和小罗

斯福执政期间，都曾大幅扩张联邦权力。不过凡事有一利必有其一弊，正如汉密尔顿所言，软弱总统往往也意味着软弱行政，不管理论如何，实践中这必将是个差劲政府。

7.在他们看来，荷兰、威尼斯虽然“一直顶着共和国的桂冠”，其实最高权力“没有一丝来自人民”，而民选议会领导下的英国，却堪称世上

最好战的国家。汉密尔顿甚至不认为陪审团制度跟维护公民权利到底“有何不可分割的联系”。

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8.内容：对目前联邦政府的无能有了无可置疑的经验以后，要请你们为美利坚合众国慎重考虑一部新的宪法。联邦党人文集是亚历山大·汉密尔顿、约翰·杰伊、和詹姆斯·麦迪逊三人为争取批准新宪法在纽约报刊上共以“普布利乌斯”为笔名而发表的一系列的论文文集。

9.每一任新总统就职前都必须如下宣誓：我谨庄严宣誓，我将忠诚执行共和国总统职务，并将竭尽所能坚守、维护并保卫合众国之宪法。

将法而非人视作权威，正是法治社会与人治社会的重要区别。

10.现行中华人民共和国宪法制定于1982年。几经修改，不断完善。尽管这部宪法有着浓厚的执政党意识形态色彩，但其也未能得到行

政、司法部门的足够重视。对于那些宪法中所赋予人民的权利，只要其与党的精神不符或者于地方行政不利，那就大可以装作没这回事，不予理会。比如个人言论、出版、集会自由，早就被大大地加以限定，并且极难实现了。

11.宪法被忽视的另一个原因与中国文官制中长久以来司法、行政权不分；检查，判断权不分相关。多种身份混杂于一，使官员对法律极

为忽视。甚至法律成了其行动合法化的护照。

12.美国学者孔飞力在弄清了清朝官僚体制后惊呼：（清政府）竟是集立法、司法、行政权于一体的！我倒很惊讶于这个美国人在行文中

所用的那个叹号。想必，在他看来这已经是对么而不可思议的事情。不妨有趣设想，如果他将研究目光放在当下中国，又会得出怎样的结论，又会使用怎样的标点符号呢？

认真对待权利

1.它是在20世纪60～70年代这个特定的历史阶段写成的。在这个阶段中，国内种族歧视问题、越南战争问题、善良违法问题等等成为

美国政治的核心。围绕着什么是法律，法律的目的是什么，谁在什么情况下应该遵守法律，在没有成文法依据，也没有先例的情况下法官如何审判案件等重大理论和实践问题，德沃金发表了自己的主张。他尖锐地批判了美国法律传统中的实证主义和实用主义，提出了政府必须平等地尊重和关心个人权利，不得为了社会福利或者社会利益牺牲人权的观点。

2.并非所有的权利同等重要，其中的核心则是“平等关怀和尊重的权利”，就连特定的自由权与财产权都从它推导而来受它限制，也只有它

有着自然权利的地位。对该权利的理解很容易出现偏颇，其实它不是被平等对待的权利，而是作为平等的个体而对待的权利。

3.德沃金的权利理论有个很大的特点，就是他认可的权利往往是属于个体的权利（包括法人），所以通常意义上的发展权、民族权等等集

体权利不在其范围之内。因为德沃金将原则和政策区分的一个结果，原则规定权利、政策确立公共利益或集体目标。后者是集体决策的结果，常常诉诸功利主义或者多数人的结果，因此不可避免的对于少数人的利益有所不顾，所以德沃金要求政策必须是在考虑了“平等关怀和尊重的权利”之上的结果，德沃金鄙夷法律实证主义者将权利仅仅置于规则的事实，这样就不可避免的否定了一些实证的权利。

4.德沃金有两章详细论述了公民不服从理论，这就是他将权利理论进行例证的一个例子。在公民不服从理论中，只要一个人出于理性的信

念确信违背了法律，就有不被起诉的强意义上的权利。即便是以公共利益之名进行干涉也不可，如果确乎要限制只有两个理由：一、将发生即刻的、重大的、明显的危险；二、通过个人权利限制个人权利（这里又包括三个理由，见P267）。只有这样我们才能说是认真对待了作为个人的权利。

5.如果政府不给予法律获得尊重的权利，它就不能够重建人们对于法律的尊重。如果政府忽视法律同野蛮的命令的区别，它也不能够重建

人们对于法律的尊重。如果政府不认真地对待权利，那么它也不能够认真地对待法律。德沃金的名言。

6.自从罗尔斯出版其代表作《正义论》以来，至少有来自两个方面的批评，一是自由主义阵营内部的，一是来自社群主义阵营的。

来自自由主义阵营的也主要有三个，一个哈耶克对真个人主义与伪个人主义的批评。

二就是本书《认真对待权利》对罗尔斯的批评，认为他的原初状态的假设，实际上是以权利概念为深层概念的。抽掉了权利概念，我们就不可理解原初状态下人们自由的选择了。但罗尔斯的这种抽象不是指向具体的个人而是指向所有人的所以德沃金指出罗尔斯的公平的下义原则的理论基础实际上是一种所有人作为道德人所拥有的抽象平等权利。

三就是诺齐克的权利理论。

至于社群主义阵营则以哈贝马斯的商议民主或政治为代表。哈贝马斯还区分了三种民主，一是自由主义的民主，二是共和主义的民主，三是商议民主。

7.当然这些并不是用来研究和学习罗尔斯用的，而是可以用罗尔斯的、诺齐克的、哈耶克的来研究德沃金。