国际法

国际法
厦门大学法学院王海浪
2009年2月
参考教材
1.（意大利）安东尼奥*卡塞斯著，蔡丛燕等译《国际法》，法律出版社2009年版。

2邵津主编：《国际法》，北京大学出版社，高等教育出版社2006年版。

3.曾令良,饶戈平主编:《国际法》，法律出版社2005年版。

4.［韩国］柳炳华：《国际法》，中国政法大学出版社1997年版。

5.［英国］伊恩.布朗利:《国际公法原理》,法律出版社2003年版。

6.王铁崖等译詹宁斯、瓦茨修订《奥本海国际法》第一、第二卷，中国大百科全书出版社，
1995年。

7.A n i n t r o d u c t i o n t o i n t e r n a t i o n a l l a w,M a r k W.J a n i s,B e i j i n g:C i t i c P u b l i s h i n g
H o u s e,2003.
国际法学
第一章国际法导论
第一节国际法的名称、概念、主体、特征
一、国际法的名称
古罗马“万民法”与“市民法”。

荷兰：格老秀斯借用万民法，但已转义为万国法。

英国：边沁首次采用“国际法”概念
1864年，清政府同文馆教习丁韪良将美国国际法学家惠顿的《国际法原理》翻译成汉语，成为《万国公法》，第一次将国际法介绍到中国来。

现在：国际法、国际公法、万国公法交替使用。

二、国际法的概念
所谓国际法（i n t e r n a t i o n a l l a w），或者国际公法（p u b l i c i n t e r n a t i o n a l l a w），是指调整国际法主体之间、主要是国家之间关系的，有法律拘束力的原则、规则和制度的总称。

三、国际法主体概述
（一）国际法主体的概念和构成要素
具有独立参加国际关系并直接承受国际法上的权利与义务能力的集合体。

三个必备要素：
(1)有独立参加国际法律关系的能力，(2)有直接承担国际法上的义务的能力，(3)有直接享
受国际法上的权利的能力。

（二）基本主体国家
文明国家（T h J.L a w r e n c e）——国家是唯一主体（奥本海）。

（三）（政府间）国际组织
二战后，数量猛增。

1949年《执行联合国职务时遭受伤害时的赔偿》案：为实现宗旨和目的，必须具备国际人格。

（四）民族解放运动组织
已实际控制一定的地域或根据地，有一定政治机构和机构作为其在国际上的代表，正在为摆脱殖民统治而斗争着的民族解放运动。

二战后一百多原殖民地附属国独立。

(1)有一定的国际交往能力，如派遣使节、谈判、缔结条约。

（如巴勒斯坦解放组织，1964
年成立后于1965年在包括中国在内的国家设有使团。

）
(2)不同程度地参加国际组织。

联合国大会第3280(X X I X)号决议，凡经非洲统一组织承认的
民族解放运动，作为观察员参加联合国的一切会议。

(3)有权采取武装斗争来争取和维护独立，享有接受国际援助的权利。

（五）个人是否国际法主体？
一战后：国际法惟有个人，国家只是个人的集合体。

《奥本海国际法》没有给国际法主体一个明确的定义：“国家是主要但不是唯一的国际法主体。

国家可以将个人或其他人格者视为是直接被赋予国际权利和义务的,而且在这个限度内使他们成为国际法的主体。

个人是国际法主体之理由
A. 国家在国际法上的权利与义务总归是由个人来承担的；
B.越来越多的国际条约可以直接适用于个人。

1.个人在国际人权法中的主体地位
1998年《欧洲人权公约》第11议定书：个人可在欧洲人权法院起诉包括其国籍国在内的任何缔约国。

欧洲、美洲、非洲都有地区性的国际人权保护体系法院，受理本洲缔约国国民的人权在本国被侵犯而在本国司法程序穷尽后仍然没有得到公正待遇的申诉。

2.个人在国际投资法的国际法主体地位
双边投资保护条约、华盛顿公约等
3.个人在国际海洋法中的主体地位
联合国《海洋法公约》第153 条规定在国际海底区域实行“平行开发制度”，第187 条和附件六第38 条：允许个人和国家一同参加国际海底区域的勘探和开发活动，允许他们进入国际海洋法庭海底(争端)分庭成为诉讼当事方。

4.个人在国际刑事法庭的地位
一些国际公约直接规定了个人必须因其国际罪行如海盗罪、战争罪而承担国际责任。

否定论的理由
1. 个人不能和国家或其他国际法主体缔结有效的条约和协议,即个人在国际法上没有缔约
能力。

个人不能通过自己的行为取得国际权利和义务。

更不用说接受或派遣正式外交使节。

因此,个人不能独立地参加国际关系。

2.国际法对人权加以保护并不能说明个人从国际法上直接获得权利。

人权是个人作为人所
享有或应该享有的基本权利和自由。

它不是任何社会、法律或机构赋予个人的,当然更不是国家人权法赋予的。

在国际法体系尚未注意到人权时,个人就已享有人权。

3. 个人能否享有国际法带来的利益取决于个人所在国家的意志。

(1)是否缔结或加入某一国际条约,是由国家决定的。

(2)就算一国决定缔结或加入国际条约,国际人权条约缔约国在接受和履行条约义务时有保
留、克减其依条约所承担义务的权利。

(3)在履行条约义务时,如遇社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布,缔约国可以采取
措施克减其在公约下所承担的义务。

缔约国这种在特殊情况下克减其所承担的条约义务的权利规定是符合国际条约法中“情势变迁”法理的。

(4)人权公约所规定的个人的权利都是需要缔约国采取国内措施以保证个人享有条约所承
认的权利。

4.个人不能直接享有国际法上的权利和承担义务。

那么为实现这些权利而行使的诉权也就
无从谈起。

小结
国家是国际法的基本主体，而国际组织和争取独立的民族，只是在—定条件下和一定范围内才是国际法主体。

个人呢？
具体情况具体分析
四、国际法的特征
国际法和国内法相比，其特征主要有：
(1)国际法的主体主要是国家。

国内法的主体主要是自然人和法人；国际法主要是国家间的
法律，其主体主要是国家。

(2)国际法是国家以协议的方式制定的，国内法是由国家立法机关依一定程序来制定的。

国
内法是由国家立法机关依一定程序来制定的；国际法的原则、规则和规章制度只能由国家之间在平等的基础上以协议的方式制定，也就是以缔结条约的方式制定。

(3)国际法采取与国内法不同的强制实施方式。

国内法主要依靠有组织的国家强制机关加以
维护并保证其实施；国际法的强制实施，主要依靠国家本身的行动。

五、国际法的分类
普遍国际法U n i v e r s a l i n t e r n a t i o n a l l a w
区域性国际法R e g i o n a l i n t e r n a t i o n a l l a w
一般国际法G e n e r a l i n t e r n a t i o n a l l a w
特殊国际法P a r t i c u l a r i n t e r n a t i o n a l l a w
传统国际法T r a d i t i o n a l i n t e r n a t i o n a l l a w现代国际法C o n t e m p o r a r y
i n t e r n a t i o n a l l a w
协定国际法C o n v e n t i o n a l i n t e r n a t i o n a l l a w习惯国际法
C u s t o m a r y i n t e r n a t i o n a l l a w
第二节国际法的历史
国际法的历史可以分为4个时期：
1.古代国际法，中世纪以前。

2.中世纪国际法，西罗马帝国灭亡476年后至15世纪。

3.近代国际法，从1500年前后到20世纪初。

4.现代国际法，从20世纪初起，经过第二次世界大战直到目前这个时期的国际法。

一、古代国际法
原始国际习惯与规则：古代的希腊、中国和埃及等东、西方文明古国，明显的区域性和原始性，不以独立平等的主权国家间和平共处为宗旨。

以使节法、条约法、战争法规则为最多见。

战争：合法和没有合法理由。

合法理由：保卫本国，保护宗教圣地，履行同盟义务。

宣战：必须隆重的宣战仪式。

战争是城邦全体公民之间的斗争，没有战斗员和非战斗员之分。

占领敌城后，屠杀和平居民，乃至妇女、儿童，被认为是合法的。

当时的战争法规则对武器的使用有所限制，对庙宇等宗教设施予以中立化。

战俘，可以拷打或杀死。

敌国财产或个人财产都可掠夺或毁坏。

二、中世纪国际法
中世纪国际法的发展极为缓慢。

属于资本主义以前时期。

生产始终没有超出自然经济的范围，各民族相对闭塞，不可能产生近代意义上的、超出地区界限的国际法。

开始区别战争法与平时法，并根据基督教义更新正义战争和非正义战争的定义；继续发展了条约（条约的担保，除了宣誓以外，还有用（国王家族成员）人质、财产或领土作为抵押的形式）和仲裁。

中世纪末期已经设置外交部和常驻大使馆，外交官的职能、特权、免税等一般习惯法也逐步形成。

随着意大利城市通常活动的发展，出现了海洋法的各种规范和领事制度。

一种：国家不但可对沿岸水域行使主权，而且可对海洋各部分行使主权。

另一种：海洋作为共有的财产，对世界各国应是自由的（荷兰和法国）。

在中世纪的欧洲，俘虏的待遇主要取决于俘虏的社会地位。

如骑士、大领主，可以赎身；敌人国家、私人的财产，都可以夺取。

三、近代国际法
1500年后，地理大发现，资本主义生产方式在西欧首先发生和迅速发展，西方国家海外殖民扩张，世界市场形成。

重要标志：结束三十年战争(1618～1638年)的1648年《威斯特伐利亚和约》。

当时欧洲主要国家都被卷入这场战争。

和约规定欧洲各国边界，承认所有参加国家有独立的主权。

确认欧洲各大国不分宗教信仰和国家制度，一律平等。

这个时期国际法的状况和特点：
1．提出国家平等、国家主权等原则。

但起初仅限于欧洲“文明”国家间。

一战前，广大亚非国家、包括一些文明古国，被排除在国际法适用范围之外。

被视为“欧洲国际法”。

2．国家有战争权。

3．国际法各部门的发展和变化。

(1)领土。

边界河流和多国河流的国际航行制度建立起来了。

(2)海洋法。

公海自由原则得到承认。

领海制度也逐步形成，
（3）居民：发生领土变更时选择国籍；广泛采用最惠国待遇；庇护权开始出现。

（4）外交关系法。

管辖豁免。

1815年的维也纳会议确定了外交代表的等级制度。

(5)条约法。

多边条约和缔结条约的程序有所发展。

(6)国际行政联盟出现。

例如万国邮政联盟(1874年)。

(7)1899年和1907年海牙和平会议对和平解决国际争端的规则有所发展。

常设仲裁院成立。

(8)战争法。

1899年和1907年的两次海牙会议对战争法规有重要的发展。

区分战斗员和非战
斗员，禁止对和平居民采取战争行动。

战俘制度朝着人道化方向发展。

军事占领不产生领土主权的原则确立。

禁止在战斗中使用毒物和足以引起不必要痛苦的武器。

禁止毁灭或没收敌人财产，除非是出于军事必要。

(9)中立制度。

中立制度也有重大发展，例如中立国不得提供任何直接或间接援助(但是不排
除志愿人员和贸易)。

四、现代国际法
现代国际法在以下几个方面的发展最为显著：
1．禁止侵略战争和非法使用武力、武力威胁成为基本原则。

2．和平解决国际争端成为国际法的基本原则。

3.国际法的适用范围显著扩大。

大批亚非原殖民地国家相继独立成为国际法主体，不再仅
限欧洲国家。

4．国际组织。

国际联盟和联合国组织。

5．出现国际法新分支和部门，例如国际环境法、外层空间法、人权的国际保护、航空法、外空法。

6．国际法由于出现影响全球共同问题的产生，各国合作的领域日益扩展，例如禁毒、防止空中劫持。

通过多边条约形式。

第三节中国与国际法
一、古代国际法
纪元前770～前476年，是中国史上的春秋时代。

外交使节有不可侵犯权。

同盟条约。

公元前221年，秦始皇统一中国，建立帝国，没有真正意义的国际法生存空间，形成的中国独特的朝贡制度。

二、近代国际法
近代国际法是在19世纪中叶正式介绍到中国来的，1839年林则徐为了应付夷邦，曾下令将瑞士法泰尔的《万国法》的一些片断译成中文，以供使用。

近代国际法正式系统介绍到中国来的是清政府同文馆总教习丁韪良在1864年将美国国际法学家惠顿的《国际法原理》一书译成中文《万国公法》
三、当代国际法
新中国对国际法的发展：
1.在原则方面，我国提出和平共处五项基本原则，对外援助八项原则。

2.在国际法的主体方面，主张民族解放组织也是国际法主体。

3在承认方面，我国主张对新国家、新政府应及时予以承认，并强调承认不应附带条件。

4.在继承方面，我国对旧政府签订的条约和承担的义务，既不一概继承也不笼统否定，而
是进行具体分析，区别对待。

5.在处理国籍问题上，我国主张一人一籍，男女平等的原则。

6.在外交方面，我国既重视官方的外交，又重视民间外交。

7.对和平解决国际争端方面，我国非常重视谈判、协商方式，不主张一切靠投票和表决解
决问题。

第四节国际法的性质
国际法是不是法律？
（一）国际法否定论
主要代表：A u s t i n e1790—1858：
1.主权国家不能受到处于它们之上的国际法的约束，因为并无更高的掌权者，所以在理论
上不可能有真正的法律可言；国际法不能被认为是一种真正的法律，而属于一种实在的国际道德；
（求助于一般道德正义的情感？还是求助于先例、条约和公法学家学说？）
2.无最高立法机构。

法律是有上下位的，即由上位对下位施令，不可能同位者共同制定并
共同遵守，自然不能形成有拘束力的国际法。

（国际法与国内法，平行法与等级法）
3.无强制制裁机构。

各国违反国际法的事例时有发生，而国际社会却无法防止和制裁，所
以在实际上并无有效的国际法。

（强制性是否客观存在、一般是否被遵守）
（二）国际法是法律（肯定论）
（1）国际法通过各主权国家郑重签订或默认。

（2）国际法具有特殊的强制性。

（3）一些重要的条约都明确规定了国际法的效力。

国际文献、国家宪法明文规定：
——“我联合国人民……尊重由条约与国际法其他渊源而起之义务。

”（《宪章》序言）
“……依正义及国际法之原则，调整或解决显以破坏和平之国际争端或情势。

”（《宪章》第10条）
“法院对于陈诉的各项争端，应依国际法裁制之。

”（《国际法院规约》第38条） ——“尊重国际公法原则”（《法国宪法》序）
“国际法规须诚实遵守之”（《日本宪法》98条）
（4）国际法作为国家间的法律，不仅为世界各国所公认，而且为各国所遵守。

（三）国际法是一个特殊的法律体系
国际法是平等者之间的法律。

所以国际法的制定方式（协议立法）、实施方式（国内法实施补充）、强制方式不同（独自实施或集体实施），效力依据（国际的协调意志）均有不同于国内法特殊性。

这恰好说明了国际法最本质的属性和特征。

国际法不象国内法那样由权力集中的立法机关来制定，由专门的执法机关来执行。

国际法是由各独立国家，在相互协议的基础上逐渐形成的，无论是条约法还是习惯法，都必须有主权国家的明示同意或默示同意才能生效。

虽设有国际法院，但它对当事国并没有象国内法院对当事人那样的强制管辖权。

因此，国际法常常被认为是一种较弱的法。

它是各主权国家以“平等协作”为条件的法律体系，是有法律约束力的特殊法律体系。

第五节国际法的效力依据
效力依据:国际法依据什么对国家具有拘束力，约束力的来源。

1.自然法学派：国际法是人类理性和良知的产物，是自然法的产物，因而有效。

最早的代表人物：维多利亚、苏亚利兹，普芬道夫。

认为国际法是自然法的组成部分。

新自然法学派狄骥提出了连带法学的观点，凯尔森提出了规范法学的观点。

社会连带学派认为：国际法的效力依据是社会连带关系的事实，并由统治阶级把这种连带关系的事实制成条约或法律的形式，于是“各民族的法律”成为国际法的唯一依据。

规范法学派认为：一切法律规则的效力都出自上一级的法律，全部法律可归纳为一个体系，即国际法为最上级。

每一规则的效力渊源来源于上一级规则，最后溯及至国际法及“最高规范”，这个最高规范是唯一的法理依据。

2．实在法学派
奥斯丁、奥本海等提出了“共同同意”的观点。

实在法学派在19世纪取代了自然法学派。

该学派认为法律是作为主权者的人创造的，是以制裁或惩罚加以实施的强制命令；国际法效力的根据是现实国家的同意或共同意志。

国家的同意通过他们之间签订的条约和国家颁发的文件以及国家一贯而一致的实践表现出来。

这派学说到19世纪为不少西方国际法学家所接受，其影响一直延续至今。

第一次世界大战以前，许多国际法学者都属于这一派。

这个学派现今有两种比较流行的学说：权力政治学说和政策定向学说。

权力政治学说认为，国际政治支配着国际法，而国际政治的核心是国家权力；而政策定向学说则认为国际法的效力取决于国家对外政策。

3．格劳秀斯学派
这个学派介于自然法学派和实在法学派之间；它一方面认为自然法是国际法效力的根据，另一方面又承认国家同意是国际法效力的根据。

4．小结
自然法学说认为它产生于“自然理性”，实在法学说则认为它产生于各国在国际条约或国际习惯中表现出来的共同同意。

我国学者较为普遍的认识是，国际法的约束力来源于“各国意志之间的协调”。

这种观点虽然将各国体现于缔结的条约之中的意志作为国际法效力的根据，但又认为这种意志不可能是各缔约国的共同意志，而只是各国意志在求同存异基础上的一种协调。

这种“意志协调说”较确切地阐明了各国意志之间的矛盾，同时也注意到这种矛盾还有可能协调的一面。

第六节国际法的法律渊源
一、国际法律渊源概述
（一）国际法律渊源的含义
从国内法看，法律渊源指法律规范表现的形式或形成的程序。

例如全国人大或者其常务委员会通过的法律，国务院的法规。

从国际法看，指有效的国际法规范产生或者形成的过程、程序、或者这些规范表现的形式。

（二）国际法渊源的内容
《国际法院规约》第38条第1款规定：
“法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：(子)不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。

(丑)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。

(寅)一般法律原则为文明各国所承认者。

(卯)在第五十九条规定下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确立法律原则之补助资料者。

”
前二项为“主要渊源”，后二项则为“其它渊源”。

二、国际法的主要渊源－国际条约
“条约必须遵守”是国际法的基本原则，因此，条约构成现代国际法首要的渊源，是严格法律意义上的渊源。

（1）1969年《维也纳条约法公约》第2条：“称条约者，谓国家所缔结而以国际法为准之
国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其名称为何。

”
（2）1986年《关于国家与国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》第2条。

（一）特征
1.条约的主体必须是国际法主体。

（英伊石油案，英国与伊朗）
2.条约必须依国际法缔结。

3.条约必须规定国际权利和义务。

（1941年《大西洋宪章》）
4.条约主要为书面协议。

（格陵兰岛案，挪威外交大臣在接见丹麦公使时曾口头[经他本人
记录在案]表示对丹麦拥有的格陵兰主权不予阻挠）
（二）条约的分类
1.多边条约与双边条约：
2.造法性条约与契约性条约：前者又称之为立法性条约，即旨在确立或废除国际法规范之
条约；后者就具体事项确定条约当事方之间的具体国际权利和义务。

（三）条约名称
1.公约c o n v e n t i o n；
2.条约t r e a t y;
3.协定a g r e e m e n t；
4.议定书p r o t o c o l;
5.宪章、盟约、规约c h a r t e r,c o v e n a n t,s t a t u t e；
6.换文e x c h a n g e o f n o t e s；
7.宣言d e c l a r a t i o n；
8.联会公报j o i n t c o m m u n i q u e;
9.谅解备忘录m e m o r a n d u m o f u n d e r s t a n d i n g
三、国际法的主要渊源－国际习惯
国际习惯是各国在其实践中形成的一种有法律约束力的行为规则。

早在条约以前就已存在。

它与国际条约相互补充、渗透和转化。

国际习惯的两个构成要素
1.必须有通例的存在，即各国在其相互关系上，对某种事项长期重复地采取类似行为(或不
行为)这一客观事实的存在。

（物质因素）
2.存在的通例已被各国接受为法律。

各国对这种通例体现出来的行为规则认为是一种需要
遵守的规则，在心理上有一种法的信念。

（心理因素）
只有在这两方面的因素已经同时一致具备的情况下，某项具有法律约束力的国际习惯才被正式确立起来。

四、国际法的其他渊源
（一）一般法律原则
《国际法院规约》第38条：国际法院应适用各国所承认的“一般法律原则”。

1.指各国法律系统所共有的法律原则。

比如欧共体自身通过案例确认适用于欧盟国家的基
本权利原则、合理期望原则、比例原则、平等原则等。

2各国共同的法律意识延伸出来的原则
3国际法的基本原则。

（二）司法判例和国际法学说（确立法律原则的辅助资料）
①司法判例
主要指国际司法判例。

国际法院没有造法职权，只能适用法律，但是它的裁判活动及其判例，对国际法规范的认证、确定和解释，起着重要作用，对国际习惯法的形成和发展，产生显著影响。

②国际法学说
在对国际实践进行高度概括分析和评价方面，仍富有意义。

一般认为，普遍性政府间国际组织的决议，也应该是确定法律原则的一种非常有价值的辅助资料。

联合国大会决议是否国际法的渊源？
1.内部决议的法律地位
２.外部决议的法律地位
（１）建议权与讨论权。

《联合国宪章》规定:大会可以“讨论本宪章范围内之任何问题和事项”，还可以“向联合国会员国或安理会或兼向两者,提出对各项问题或事项之建议”(第10条)；大会也可以“考虑关于维持国际和平及安全之合作之普遍原则”，并可以“就该原则向会员国或安理会或兼向两者，提出对各项问题或事项之建议”(第11条1款)；对于大会认为“足以妨害国际间公共福利或友好关系之任何情势”，大会也可以就其“和平调整办法做出建议”(第14条)。

（２）有约束力，一定程度上是
从理论上看，一个国际组织的决议能否产生法律效力以及产生什么样的法律效力，归根结底取决于其基本文件的规定及其会员国的意志。

如果一个决议或者有关决议的国际实践表现了基本文件的精神及会员国共同的法律信念，那么就没有什么理由可以否认这个决议的法律性。

所以，是否存在国家的法律信念，是判断一个决议是否具有法律效力的主要标准。

案例：英伊石油公司案
1951年伊朗国有化法令
英国政府向国际法院起诉
国际法院认为无管辖权（特许权协议不是条约）
日本向国有化后的公司购买石油
英伊石油公司以日本买主为被告，向日本法院起诉，要求返还
符合联合国1952年《关于自由开发自然财富和自然资源的权利的决议》等等
国际法渊源：
1.国际条约：造法性条约和契约性条约
2.国际习惯：（1）物质因素（2）心理因素
3.一般法律原则
4.司法判例和最高权威公法学家的学说
5.国际组织的决议
第六节国际法和国内法的关系
一、国际法和国内法关系理论
（一）一元论（主从论）
国际法与国内法属于同一个法律体系。

主从关系，两派学说：
1.国内法优先说：国际法从属于国内法，国内法分公法和私法。

公法分对内和对外；国际
法是国家法律体系中的“对外公法”。

德国的耶利内克《论条约的法律性质》，该理论否定国际法的价值；（佐恩）：国际法效力来自国内法。

法律是国家意志的反映，国际法只能从国家意志中取得它的效力和权威。

2.国际法优先说：狄骥、凯尔逊、波利提斯等。

奥地利的凯尔森金字塔理论。

该理论否定
国家主权。

耶利内克（1851—1911）十九世纪后半期提出“国家的自我限制”理论，贝格博姆：国家主权意志的“自限制”。

（二）二元论（平行论）
在法律主体、调整对象、适用范围、法律渊源、效力根据、实施方式均存在显著的差别。

国际法与国内法分属两种对立、不相隶属的法律体系。

国内法的效力来自国家意志，国际法的效力来自各国的“共同意志”。

（德国特里佩尔和斯特鲁普、英国奥本海、意大利安茨洛。