恶法是否非法

试论恶法是否非法

摘要：恶法非法论是自然法学派的一项著名的理论。自古希腊至近当代，自然法学家始终坚定地认为，法有自然法与实在法之分。实在法如果违背自然法的要求，就是恶法，而恶法不是法律，理论发展至今日，我们不禁要问：恶法是否真的非法，恶法有无存在的必要？本文试图从法律的起源，自然法的存在与否，法律与道德、政治的关系的角度分析恶法是否真的非法。以加深我们对于法律的深刻了解。

关键词：自然法；实在法；恶法

关于法律是什么以及法律以什么为基础的争论始终贯穿于法学

的发展历史之中，有人说，法律是本身就存在的自然规律，人们不是创造了法律而是发现了法律，也有人说法律是由人们基于特定的目的而制定出来的，于是就产生了自然法学派与实在法学派的对抗，在此基础上所谓的恶法是否是法的争论也一直伴随着两派的争论而持续不断。

一、关于”恶法非法”的理论之争

在17、18世纪资产阶级革命时代，恶法非法思想因受到自然法学派的推崇而声誉鹊起。自然法学派认为，在实在法之外，存在着一种更高的自然法；实在法必须符合自然法的基本准则，违背自然法的实在法是恶法，是无效的法律。例如，洛克认为：”自然法是所有的人、立法者以及其他人的永恒的规范。他们所制定的用来规范其他人的行动的法则，以及他们自己和其他人的行动，都必须符

合于自然法……既然基本的自然法是为了保护人类，凡是与它相违背的人类的制裁都不会是正确或有效的。”[1]洛克还认为，人民为了保护自己的生命、自由和财产等自然权利，才通过契约组成了政治共同体，立法权来源于人民的委托权，所以，”当立法者们图谋夺取和破坏人民的财产或贬低他们的地位使其处于专断权力下

的奴役状态时，立法者们就使自己与人民处于战争状态，人民因此就无需再予服从，而只有寻求上帝给予人们抵抗强暴的共同庇护。”[2]孟德斯鸠严格区分了”法”和”法律”，他所说的”法”即自然法，是”由事物的性质产生出来的必然关系”，是存在物彼此之间的”公道关系”；而”法律”是指人为法。人为法建立在自然法的基础之上，自然法是判断人为法公道与否的标准。”在法律制定之先，就已经有了公道关系的可能性。如果说除了人为法所要求或禁止的东西而外，就无所谓公道不公道的话，那就等于说，在人们还没有画圆圈之前一切半径都是长短不齐的。”至当代，新自然法学派继续秉承恶法非法的一贯思想。其代表人物富勒、罗尔斯和德沃金分别强调了法律必须与道德、正义、权利保持一致，否则，就不是法律。富勒从法律与道德的关系的角度提出，法律必须具有一定的道德性。

围绕着恶法究竟是不是法律的问题，西方法哲学界始终存在着激烈的争论。争论的双方分别是自然法学派和分析法学派。自然法学派主张恶法非法论，分析法学派则针锋相对地提出了恶法亦法论，即邪恶的法律也是法律。

恶法亦法的思想渊源同样可以追溯到古希腊。公元前399年，古希腊哲学家苏格拉底被人诬陷为渎神、腐化和误导青年而被雅典众多法官判处死刑。[10]临刑前，他的朋友克力同借探望之机告诉他可以很容易地从监狱中逃走，并认为遵守这样不公正的审判是迂腐的。但苏格拉底却反问道：越狱就是正当的吗？被不公正地指控并被判决有罪的人逃避法律的制裁就是正当的吗？人有没有一种服

从任何法律的义务？尽管克力同竭力相劝，苏格拉底最终还是服从了这个不公正的判决。他是基于两个理由而选择服从的：第一，如果人人都以判决不公为由而拒绝服从判决，那么国家岂能有个方圆？[11]法律判决的公正性固然重要，但是维护社会秩序同样重要。第二，如果一个人自愿生活在一个国家，并且享受这个国家的法律给予的权利，这不等于是与国家之间有了一个契约吗？在这种情况下，不服从法律就是毁约，是十分不道德的。[10]114年之后，雅典人发现他们对苏格拉底的审判是错误的，原来诬陷苏格拉底的人或被判处死刑，或被驱逐出境。可以说，苏格拉底是用自己的死诠释了这样一个命题：守法即正义。

19世纪，英国分析法学家奥斯丁站在反对自然法学派的立场上坚定地主张恶法亦法论。在奥斯丁看来，自然法学派主张法律有自然法与实在法之分，并认为实在法必须符合自然法的要求，这实际上是混淆了法律与道德之间的区别。他认为，尽管法律的发展会受到道德的深刻影响，而且许多法律规范本身就直接来源于道德，但是，法律与道德之间并不存在必然的联系。”法律的存在是一回事，它

的功过是非是另一回事。”[12]自然法只是道德的代名词，它并不具备法律的一般特性，所以根本就不是法律。有关自然法的理论，是产生莫名其妙的术语、隐晦无知和困惑的一种最丰富的来源。四川大学法学院法理学副教授钱向阳老师也坚持认为存在自然法，且实在法是建立在自然法的基础上的，认为一切不以自然法为基础的实在法均是非法，即为恶法。本文作者不敢苟同其观点，笔者认为存在自然法，但是也存在着不以自然法为基础的某些实在法，两者相辅相成共同维系着社会的秩序，所谓的”恶法”也是法律。试从以下几个角度予以分析。

一、从法律的起源探讨法律的本质

人类社会产生产生之初，是没有法律的，对于当时的冲突，人们一般是通过习惯、道德来解决，随着氏族公社的建立，纠纷的解决逐渐地由各族族长或是德高望重的人来予于裁决。可以说当时的习惯、道德就相当于今日社会的法律。随着生产力的发展，私有制的出现，争端开始呈现多元化、严重化的趋势，利益的驱使使道德和威望的作用受到挑战，人们渴望一种更具有权威性的机制来解决纠纷，以维护社会的安定秩序。随着国家的出现，法律也随之作为一种比私力救济更具权威性的救济方式而产生。法律以国家强制力为后盾，解决人们之间的纠纷，对违法者给予制裁，成为维护社会秩序的强有力的工具。

因此，从法律的产生我们可以看出法律最初只是一种行为规范，被人们作为一种社会治理工具，即法律的工具性价值。但是法律的

工具性并不否认其自身的独立价值。随着后来人们对法律研究和认识的加深，人们逐渐发现法律的自由、公平、正义等自身独立存在的价值。就是因为其自身独立价值的存在才是法律得以传承，在公众心中树立起其权威性。

二、自然法是否存在

从上面法律的起源的探讨，我们可以看出：法律最初仅仅是人们一种维持社会公共秩序的工具，在其最初的时期，人们仅仅将其作为一种治理社会的工具，人们并没有发现其自身独立的价值，但是随着社会生产力的进一步发展，更多的人开始质疑法律存在的合理性及正当性，人们开始研究法律，法律为什么会存在？法律存在的价值是什么？随着研究和认识的进一步加深，人们开始慢慢认识到了法律自身所具有的自由、公平、正义等价值，为法律的存在寻求到了正当性理由。人们之所以会有上述疑问和怀疑，是因为在人类文明的历史发展之中，人们认识到法律是一种强有力的社会治理机制，为人类社会的和平发展产生了积极地促进作用，是一种既有效又有效率的制度。但是有用并不能代表有存在的正当性，法律必须为自己寻求存在的价值，才能真正在公众之中树立起威信，使法律真正树立在公众的心中。正是这些具有正当性的东西是我们相信自然法是存在的，否则其不会再公众心中树立起威望。

那么，法律何以具有自由、公平、正义等价值呢？是以什么为依托的呢？自然法学派提出了自然法的思想，其代表人物洛克承认自然法就是一种普遍的、永恒的理性法则，它高于人间的任何立法