恶法是否非法

试论恶法是否非法摘要：恶法非法论是自然法学派的一项著名的理论。

自古希腊至近当代，自然法学家始终坚定地认为，法有自然法与实在法之分。

实在法如果违背自然法的要求，就是恶法，而恶法不是法律，理论发展至今日，我们不禁要问：恶法是否真的非法，恶法有无存在的必要？本文试图从法律的起源，自然法的存在与否，法律与道德、政治的关系的角度分析恶法是否真的非法。

以加深我们对于法律的深刻了解。

关键词：自然法；实在法；恶法关于法律是什么以及法律以什么为基础的争论始终贯穿于法学的发展历史之中，有人说，法律是本身就存在的自然规律，人们不是创造了法律而是发现了法律，也有人说法律是由人们基于特定的目的而制定出来的，于是就产生了自然法学派与实在法学派的对抗，在此基础上所谓的恶法是否是法的争论也一直伴随着两派的争论而持续不断。

一、关于”恶法非法”的理论之争在17、18世纪资产阶级革命时代，恶法非法思想因受到自然法学派的推崇而声誉鹊起。

自然法学派认为，在实在法之外，存在着一种更高的自然法；实在法必须符合自然法的基本准则，违背自然法的实在法是恶法，是无效的法律。

例如，洛克认为：”自然法是所有的人、立法者以及其他人的永恒的规范。

他们所制定的用来规范其他人的行动的法则，以及他们自己和其他人的行动，都必须符合于自然法……既然基本的自然法是为了保护人类，凡是与它相违背的人类的制裁都不会是正确或有效的。

”[1]洛克还认为，人民为了保护自己的生命、自由和财产等自然权利，才通过契约组成了政治共同体，立法权来源于人民的委托权，所以，”当立法者们图谋夺取和破坏人民的财产或贬低他们的地位使其处于专断权力下的奴役状态时，立法者们就使自己与人民处于战争状态，人民因此就无需再予服从，而只有寻求上帝给予人们抵抗强暴的共同庇护。

”[2]孟德斯鸠严格区分了”法”和”法律”，他所说的”法”即自然法，是”由事物的性质产生出来的必然关系”，是存在物彼此之间的”公道关系”；而”法律”是指人为法。

人为法建立在自然法的基础之上，自然法是判断人为法公道与否的标准。

”在法律制定之先，就已经有了公道关系的可能性。

如果说除了人为法所要求或禁止的东西而外，就无所谓公道不公道的话，那就等于说，在人们还没有画圆圈之前一切半径都是长短不齐的。

”至当代，新自然法学派继续秉承恶法非法的一贯思想。

其代表人物富勒、罗尔斯和德沃金分别强调了法律必须与道德、正义、权利保持一致，否则，就不是法律。

富勒从法律与道德的关系的角度提出，法律必须具有一定的道德性。

围绕着恶法究竟是不是法律的问题，西方法哲学界始终存在着激烈的争论。

争论的双方分别是自然法学派和分析法学派。

自然法学派主张恶法非法论，分析法学派则针锋相对地提出了恶法亦法论，即邪恶的法律也是法律。

恶法亦法的思想渊源同样可以追溯到古希腊。

公元前399年，古希腊哲学家苏格拉底被人诬陷为渎神、腐化和误导青年而被雅典众多法官判处死刑。

[10]临刑前，他的朋友克力同借探望之机告诉他可以很容易地从监狱中逃走，并认为遵守这样不公正的审判是迂腐的。

但苏格拉底却反问道：越狱就是正当的吗？被不公正地指控并被判决有罪的人逃避法律的制裁就是正当的吗？人有没有一种服从任何法律的义务？尽管克力同竭力相劝，苏格拉底最终还是服从了这个不公正的判决。

他是基于两个理由而选择服从的：第一，如果人人都以判决不公为由而拒绝服从判决，那么国家岂能有个方圆？[11]法律判决的公正性固然重要，但是维护社会秩序同样重要。

第二，如果一个人自愿生活在一个国家，并且享受这个国家的法律给予的权利，这不等于是与国家之间有了一个契约吗？在这种情况下，不服从法律就是毁约，是十分不道德的。

[10]114年之后，雅典人发现他们对苏格拉底的审判是错误的，原来诬陷苏格拉底的人或被判处死刑，或被驱逐出境。

可以说，苏格拉底是用自己的死诠释了这样一个命题：守法即正义。

19世纪，英国分析法学家奥斯丁站在反对自然法学派的立场上坚定地主张恶法亦法论。

在奥斯丁看来，自然法学派主张法律有自然法与实在法之分，并认为实在法必须符合自然法的要求，这实际上是混淆了法律与道德之间的区别。

他认为，尽管法律的发展会受到道德的深刻影响，而且许多法律规范本身就直接来源于道德，但是，法律与道德之间并不存在必然的联系。

”法律的存在是一回事，它的功过是非是另一回事。

”[12]自然法只是道德的代名词，它并不具备法律的一般特性，所以根本就不是法律。

有关自然法的理论，是产生莫名其妙的术语、隐晦无知和困惑的一种最丰富的来源。

四川大学法学院法理学副教授钱向阳老师也坚持认为存在自然法，且实在法是建立在自然法的基础上的，认为一切不以自然法为基础的实在法均是非法，即为恶法。

本文作者不敢苟同其观点，笔者认为存在自然法，但是也存在着不以自然法为基础的某些实在法，两者相辅相成共同维系着社会的秩序，所谓的”恶法”也是法律。

试从以下几个角度予以分析。

一、从法律的起源探讨法律的本质人类社会产生产生之初，是没有法律的，对于当时的冲突，人们一般是通过习惯、道德来解决，随着氏族公社的建立，纠纷的解决逐渐地由各族族长或是德高望重的人来予于裁决。

可以说当时的习惯、道德就相当于今日社会的法律。

随着生产力的发展，私有制的出现，争端开始呈现多元化、严重化的趋势，利益的驱使使道德和威望的作用受到挑战，人们渴望一种更具有权威性的机制来解决纠纷，以维护社会的安定秩序。

随着国家的出现，法律也随之作为一种比私力救济更具权威性的救济方式而产生。

法律以国家强制力为后盾，解决人们之间的纠纷，对违法者给予制裁，成为维护社会秩序的强有力的工具。

因此，从法律的产生我们可以看出法律最初只是一种行为规范，被人们作为一种社会治理工具，即法律的工具性价值。

但是法律的工具性并不否认其自身的独立价值。

随着后来人们对法律研究和认识的加深，人们逐渐发现法律的自由、公平、正义等自身独立存在的价值。

就是因为其自身独立价值的存在才是法律得以传承，在公众心中树立起其权威性。

二、自然法是否存在从上面法律的起源的探讨，我们可以看出：法律最初仅仅是人们一种维持社会公共秩序的工具，在其最初的时期，人们仅仅将其作为一种治理社会的工具，人们并没有发现其自身独立的价值，但是随着社会生产力的进一步发展，更多的人开始质疑法律存在的合理性及正当性，人们开始研究法律，法律为什么会存在？法律存在的价值是什么？随着研究和认识的进一步加深，人们开始慢慢认识到了法律自身所具有的自由、公平、正义等价值，为法律的存在寻求到了正当性理由。

人们之所以会有上述疑问和怀疑，是因为在人类文明的历史发展之中，人们认识到法律是一种强有力的社会治理机制，为人类社会的和平发展产生了积极地促进作用，是一种既有效又有效率的制度。

但是有用并不能代表有存在的正当性，法律必须为自己寻求存在的价值，才能真正在公众之中树立起威信，使法律真正树立在公众的心中。

正是这些具有正当性的东西是我们相信自然法是存在的，否则其不会再公众心中树立起威望。

那么，法律何以具有自由、公平、正义等价值呢？是以什么为依托的呢？自然法学派提出了自然法的思想，其代表人物洛克承认自然法就是一种普遍的、永恒的理性法则，它高于人间的任何立法（人定法和实在法）。

各国大部分国内法”只有以自然法为根据时才是公正的，它们的规定和解释必须以自然法为根据”。

自然权利是人们根据自然法天生俱有的一种天赋权利。

所以，以自然法为基础的法律具有存在的合理性和正当性。

即使是实证主义法学派也相对承认了自然法的存在。

其代表人物哈特向自然法学派作出了重大的让步，提出了”最低限度内容的自然法”理论。

所谓”最低限度内容的自然法”，是指基于人类生存的自然事实而产生的公理，它们构成了一个社会的法律规则和道德规则的共同因素。

因此，自然法存在理论为自然法的正当性提供了理论依据。

三、法律社会因素的关系法律因自然法的存在而获得了正当性，但是是不是所有的法律必须以自然法为基础，实在法是否有其独立性，是不是像钱老师所认为的那样”自然法可以独立存在于实在法，但实在法不能独立于自然法而存在。

只有符合自然法、建立在扎实自然法基础上的实在法才是真正意义上的法律，也才是能实际有效的法律”，”失去自然法基础的实在法不仅在实践中失去了它应有的法律功能，也在理论上失去了其作为法律的本质属性”。

作者认为自然法的存在保证了法律存在的正当性，但是由于社会生活的复杂性、多变性，人们在制定法律的过程中必然要权衡各方面的因素，考虑社会生活的需要，在某些方面做出必要的让步，同时由于立法水平和立法者的政治倾向的影响，法律必然会带有价值倾向性，不得不牺牲某些价值而寻求一种平衡。

绝对建立在自然法基础上的实在法恐怕只能存在与幻想之中的美好愿景。

同时，法律也会随着社会需要而有所调整，在必要的时候，立法机构会基于某些价值考量，而牺牲某利益从而实现其他利益，而那些被牺牲的利益并非不具有正当性，只是人们基于一种价值考量，暂且将其牺牲。

比如，在美国911之后，基于打击恐怖分子的需要和人们对于安全的需要的提升，美国通过的立法极大的限制人们的某些自由，在一个视自由高于生命的国家里，在以前是不可想象的，然而在安全受到威胁的情况之下，美国基于秩序的考量而对公民自由的限制，这个时候就具有了其合理性。

再比如，死刑的除废在西方国家是合乎公理的，因为生命的价值高于一切，而在中国却会受到重重地阻力，这与中国千百年来杀人偿命的思想密切相关，同时也与中国目前的社会环境密不可分。

因此，通过以上两个事例，我们可以看到，作为一种社会行为规范，法律在制定的时候必然要综合考虑经济、社会、政治等多方面的因素，它不是孤立存在的。

在某些特殊的情况下，基于某种特殊目的考虑，我们可以制定出有违所谓的”恶法”，已达到社会治理的目的。

因此，在实现发的目的的意义上，恶法亦法，只要被制定出来，我们即应予于遵守，以维护法律的权威性，否则，动辄以法律不符合自然法为由而反抗法律的实施，只会动摇法律的权威性，并且所谓的自然法的基础正义、公理就是一个很主观的东西，仁者见仁、智者见智，很难得到统一。

因此在某些情况下，我们可以基于某些更大的公共利益而舍弃某些正义、公理。

四、小结法律自其产生之日起，便对社会秩序的稳定发挥了及其重要的作用，实现了其最初的工具价值。

并因其自身所具有的正义、公共的内在价值即自然法的存在，而得到人们的理解和尊重，成为一种权威有效地社会治理机制，同时由于社会的复杂性，法律必然要与经济、政治、法律、道德等发生千丝万缕的联系，因此，人们在制定法律的过程中，必然要受到各种因素的影响，基于各种因素的考量，人们有时会惊醒某些价值的考量，制定出不以自然法为基础的实在法，以更好地维护社会的秩序。

因此，笔者认为存在着两种法律：自然法和实在法，实在法又分为以自然法为基础的实在法和不以自然法为基础的实在法。