国际私法上的公共秩序保留

（一）国际公共秩序与国内公共秩序存在交叉

各国学者和相关理论都已承认国际公共秩序与国内公共秩序是不同的，但是二者在多大程度上不同、是完全不同还是有些交叉各国学者却存在分歧。

法国学者Coussouarn&Bourel认为，公共秩序在国际私法中具有抑制适用其他可适用的外国法的作用，而且与国内公共秩序完全不同。他们主张，国际公共秩序既包含西方国家道德与公正的理念，也包含法国立法政策中所体现的某些具有道德、社会和经济目的的准则，和直接影响法国社会“根本利益”的准则；加拿大普通法学者Fal-conbridge在他40多年前出版的论著中也差不多承认“外国或国际公共政策完全不同于国内公共政策”。

1）如果外国法的适用“……．．将会违背在英国人看来是神圣不可侵犯的某些道德规范、社会或经济原则……”；或（2）将会违背”…．．国内政策的某些原则“，在英国可以引用公共政策作为排除该外国法适用的依据。在前一种情况，在所有诉讼中将排除外国法的适用，而在后一种情况下，如果可以适用的法律是英国法，将排除外国法的适用。

同Cheshire&North一样，加拿大普通法学者Castel强调，单纯的国内公共政策在冲突法中不一定具有在国际范围内所具有的相同特性。同样，当请求法院承认依据外国法产生的要求设立或履行的外国权利或法律关系时，公共政策应具有不同的“标准”。这就说明了国际公共秩序只是国内公共秩序的一部分。

我国持有此观点的如武汉大学黄进教授，他在文章中写到：“在某种意义上讲，国际私法上的公共秩序也是国内民法上的公共秩序，甚至是后者最核心的部分……毕竟国际私法上的公共秩序的适用对象是涉外民事关系，而国内民法上的公共秩序的适用对象是纯国内民事关系，前者比后者在范围上狭窄些，在适用条件上更为严格些，而且二者的适用标准也不同。”

这些都表明国际公共秩序这一普遍广泛的观念已开始越来越多的进入各国的立法和司法领域。

持有此种主张的学者期望某一公共秩序得到国际社会的普遍承认从而才能排除本应适用的外国法，也就是说，他们力图使“公共秩序”这一概念建立在比较法的基础上。

四、相关公共秩序保留制度立法建议

在国际私法中，公共秩序一直以来仅是一个神秘的法律概念，从未发展成一个法律规范体系。无论在理论上抑或在成文法层面，公共秩序保留长期处在“规则真空”的状态之中。置身“规则真空”的公共秩序保留，其司法运作缺乏规则的调整、引导和控制，要实现它“安全阀”的功能，法官的自由裁量和司法能力就是其唯一的“救命稻草”。但是于我国2002年才启动法官职业化建设，现有的涉外审判法官队伍也是在2002年最高人民法院颁布《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》确立涉外民商事案件集中管辖制度后，各法院纷纷组建专门审理涉外民商事案件的民四庭的改革进程中配备的，还是一支较为年轻的法官队伍。所以，就国际司法实践而言，当前我国国际私法的实践正身处深刻的困境之中，法官对公共秩序保留的适用水平和质量都不高，有些案件甚至不运用公共秩序保留径直适用中国法而没有任何的说明理由，足见缺乏规则引导控制的公共秩序保留的司法运作不可避免错误适用甚至滥用。

本文认为，我国可以参考路易斯安那州民法典关于公共秩序的相关规定，该州民法典第七条是有关国内公共秩序的规定，第3520条（结婚），第3538条（合同的形式）和第3540条（当事人自由选择合同适用的法律）则是关于该州国际私法法律适用的公共秩序的规定。以法律形式规定公共秩序有极大的确定性和可操作性，使公共秩序保留的司法运作置于规则引导控制之下，从而较大程度上避免了公共秩序保留的滥用。所以于我国立法，我们可以借助制定民法典的机会，或是借助制定国际私法法典的机会，以专章规定公共秩序保留制度。其中对于一些公共秩序以相关法条规定；同时也可以直接援引基本法中一些公共秩序保留条款，从而避免立法的重复；在国际司法实践中，如果需要运用公共秩序保留条款，可以援引相关法条或基本法，对于法条无规定的公共秩序可以提请司法解释或立法解释。总之要做到“有法可依”，合理地运用公共秩序保留制度。最后要提出的是我们所立之法要避免语言简单、模糊和内涵不一致，并且我国的公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致。

为了能够积极地参与到国际民商事行为中，在维护自己国家利益的同时，又能做到适当适用公共秩序保留制度，从而维护法律的尊严，我们对于国际私法公共秩序保留制度及其其他制度的研究还远远不够，而结合我国国内国际关系现状，再借鉴国外相关制度设计却不失是我们努力的方向。

注释：

499US．585at p601．113L．Ed．622at p．637．1991AMC1697at p．1709(1991)．See also dismissal by W・D・Wash．aff’d Shute v．Crnival Cruise Lines．1525．1993

．黄进．国际私法上的公共秩序问题．武汉大学学报（社会科学版）．1991（6）

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