法律的经济分析读书笔记

阅读书目：《法律的经济分析》（斯蒂文·萨维尔著，柯华庆译），中国政法大学出版社, 2009.第一部分：本书的构造和基本观点全书共有九章，除第九章为推荐书目之外，其余八章构成本书的核心内容。

这八章可以划分为四个部分，第一部分即第一章，主要交代作为社会欲求的法律经济分析的方法，探讨描述性问题——法律规则对人们行为的影响，以及规范性问题——法律规则的社会欲求性。

同时，这一章还简单交代了法律经济分析方法与其它方法相比而言的独特之处：运用模型，行为人假定和明确的社会福利标准。

第二部分包括第二章至第六章，主要将法律经济学分析的方法运用到对典型的法律行为分析之中，涉及财产、侵权、合同、民事诉讼和公共执法（包括刑法）。

第二章讲财产法，主要涉及无主财产的“发现即所有”原则，买卖交易下的登记制度或者原是所有权规则和善意第三人规则。

解决财产使用中的外部性问题的办法有谈判、市场和法律规则，这些办法的比较优势依赖于具体情形。

另外，作者对“公共物品”进行了论述，假设理想供给的状态，政府在供给时需要分析产品的收益与成本信息。

对公共财产的取得和使用，作者从边际成本的角度论证了信息财产权中的知识产权的合理性：创作者可以凭借财产权对产品形成垄断，起到激励作用；专利权和版权中的时间限制显示了提供激励与减少垄断之间的妥协。

第三章论述针对侵权的法律规则。

作者将事故类型化，分成两种主要形式——单边事故和双边事故，两类当事人——侵害者与受害者，两类责任规则——严格责任和过失责任，考察责任制度与保险规则还有行政成本，对当事人在事故中的谨慎程度和激励水平（具体条件和结论，详见下文论述）。

第四章主要是分析合同法规则的后果和社会欲求性。

作者将合同定义为当事人被要求在各种情形下所采取的某种特定行为,这些行为可以作为各种条件成立时的函数(function)。

他认为合同由法庭执行，法庭可以确认合同的成立(包括解释合同,填补合同的漏洞和解决模凌两可问题)和解决违约(包括制裁和赔偿“救济”)。

法庭可以实施的制裁:强制违约方支付损害赔偿金给另一方,坚持完全按照合同规定履行( 即特定履行,specific performance)，也可以推翻合同。

法庭的目标就是社会福利的最大化。

作者特别讨论当事人赔偿金计算方法在履行激励中的作用。

第五章介绍了民事诉讼，作者从三个环节来考虑问题：第一,潜在的原告是否会对被告起诉讼；第二,如果提起诉讼,原告与被告是否决定和解；第三,当事人如果不能和解,将进入审判程序。

在起诉阶段，他认为诉讼的社会收益与私人收益不同,会导致不充足的社会诉讼水平或者浪费社会成本的过量诉讼。

理论上,国家可以纠正私人决定的诉讼与社会最优的诉讼水平之间的不平衡。

为了确定诉讼是否是社会所欲求的,国家必须不仅仅确定诉讼双方的诉讼成本而且还需要确定预期诉讼的威慑效果。

国家需要计算出预防措施的性质及其机会成本。

在和解阶段，假设原告与被告对于审判结果都已经形成了某种程度上的信念。

两个考察变量: 第一,考察原告的保留金额(reservation amount),原告能够在和解中接受的最小金额。

该保留金额等于审判中的预期所得减去进行审判的成本。

第二,考察被告的保留金额,被告在和解中愿意支付给原告的最大数额。

等于审判中的预期损失加上他付出的审判成本。

如果原告的保留金额少于被告的保留金额,对双方有利的和解就是可能的:介于这两个数额之间的任何和解对于双方来说都比审判要好。

只要原告与被告估计预期审判结果的差距不超过他们的审判成本之和,相互有利的和解就会存在。

第六章探讨公共执法，即法律的公共执行(public enforcement of law)由巡官、税务官、警察、检察官等其他执法主体来侦查和制裁违法主体。

作者搭建基本的分析框架：假设个人(或公司)一般理性地选择违法犯罪，违法会同时获得利益和面临风险。

一个人在决定是否违法犯罪时要通过精明的计算，考虑可能得到的与可能面临制裁的概率、方式和等级,如果改善他的预期状况，他就会违法犯罪。

假定罚款对社会没有成本,因为仅仅是金钱的转移,而监禁涉及正的社会成本, 因为它涉及监狱的运行和监禁的负效用(disutility)。

执法机关的问题，通过选择侦查的概率、惩罚的等级、制裁的方式和责任规则等来追求社会福利最大化。

作者首先假设侦查概率不变,考察最优的执法。

问题:在严格责任和过错责任下制裁的方式与等级,以及怎么比较两种责任规则－－严格责任和过错责任。

当国家的侦查概率由其选择的执行力度来决定,应当实施的最优执法制度。

如果制裁的概率较低，国家可以降低执法成本。

为了避免较低的制裁削弱威慑,制裁的力度就必须提高。

如果仅仅通过使用金钱制裁就足以实现威慑,那么就应该只使用这一种措施。

如果实施金钱制裁已经达到了最大限度,或者追求更大的威慑而有必要使用监禁时,才应该使用监禁。

第三部分即第七章，福利经济学。

作者对导论中的框架提出了五点补充：第一，个人的效用或者福利完全是普遍性的,包括他所关心的任何东西。

第二,个人效用是建立社会福利衡量标准的唯一依据。

第三,并不存在首选的或客观的社会福利衡量标准。

第四,社会福利衡量标准反映了对分配公平的偏好。

因为社会福利在个体之间的公平分配将有利于导向其他方面的公平。

第五,在任何一种社会福利标准下,通过所得税(和福利)制度实现分配公平都比其他社会政策要好。

作者认为分配目标应当由所得税制度完成,法律制度不应该受其影响。

主要原因:在一些领域,过失责任比严格责任成本更低的规则,因为过失责任导向更少的诉讼量。

但是,过失责任会使部分贫穷的诉讼主体的境况变得更糟,因为他们常常无法为其所受到的损害收集证据。

这一问题可以通过在所得税上适当的调整进行补救。

通过所得税制度来帮助穷人要比选择严格责任更好,因为严格责任对诉讼量的影响是社会不欲求的。

支持性论据:第一,法律规则影响到的仅仅是众人中的少部分人,而所得税制度能够帮助任何由个人组成的大型群体。

第二,受法律规则影响的群体有其独特性,他们的财富或者他们对金钱的需要各不相同。

第三,法律规则产生的功效可能被价格的变化抵消。

第四部分是第八章，作者对法律的经济分析批评的回应。

具体观点详见下文：第一章导论法律的经济学方法回答关于法律规则的两类问题：第一，描述性的问题：关于法律规则对人们行为的影响与后果；第二，规范性问题：关于法律规则的社会欲求性(social desirability)。

经济学方法集中在个体行为和法律系统的假想模型，可以阐明法律规则对行为产生的实际影响以及帮助制定现实的法律政策。

评估的标准是一个明确的社会福利标准：在既定的社会福利标准下，当一个法律规则比另一个法律规则产生更高的社会福利时，就认为第一个法律规则优于第二个。

对福利概念进行简化：社会福利的测量不依照收入分配，即法律规则对收入分配的影响将与它的评估无关；暂且搁置有关公平和道德观念的因素，方便分析。

与其它分析方法相比，经济学分析方法的特征：首先，重视假想模型的应用和关注理论的经验检验；第二，在描述性分析中，假定行为人是理性的；第三，在规范分析中，社会福利的衡量是明确的。

经济学方法简史第二章财产法（p.6-49）作者将财产权定义为占有性权利（possessory rights，允许权利人使用该财产并阻却他人的使用）和转让性权利（rights of transfer，财产的所有人有选择将该财产出售或是赠与他人的权利）。

然后，作者分别从正当性和收益性两方面解释财产权为什么会存在。

在正当性方面，财产权可以提高社会福利，主要表现为：1）激励工作，维护和提高财产价值；2）促进财产的有收益转让；3）交易间接增进了社会福利；4）财产权的界定可以避免纠纷；5）抵御风险；6）实现财富分配。

相对于财产权本身的正当性，私有财产制度以及社会主义财产制度不属于此书讨论的范围。

另一方面，财产权带来的优势（收益）超过建立和维持它的成本。

譬如，淘金者就财产权达成明确的协议，从细节上规定土地如何分配及对盗贼及其他违反规则行为的制裁措施，确保自己从中得益。

印第安部落的人在树上做醒目的标识以区分自己的领地（设置财产权制度），以激励土地拥有者去维持动物的数量来获益。

鉴于资源的稀缺性，对渔业、石油和矿藏等海洋资源设定权利，以激励各国适度捕捞或者开采，以实现长期收益。

财产的分割方式有：分成不同的但并存的权利（contemporaneous rights，如地役权），按照事件发生的可能性，或者根据不同的时间段分割权利（租赁合同的规定）。

这些都说明占有权和转让权可以彼此分开。

占有权分割的普遍优点是：较之原初持有人，某些权利相对于他人价值更大，而且这些具体的权利交易可以提高双方的福利（如租赁协议）。

占有权与转让权分离的一个好处，即占有权的持有人可能并不具备做出转让决定的信息，如儿童需要成年人作为受托人（trustee）。

至于缺点，主要是分割条件下权利可能发生的冲突，并且分割可能牵涉某些固定成本。

财产转移的主要方法主要有买卖和赠与，包括遗赠。

首先，无主财产（如野生动物、某些矿藏和石油等）适用“发现即所有”原则（finder-keeper，任何人只要发现或者看到了这些无主财产就会成为它的所有者），以激励人们做出努力。

但是，这会导致过度的投资。

因为单个人的投资或努力不会增加获取财产的总成功率，但至少部分地减少了其他人获取无主财产的可能性。

此外，对过度开采无主物的各种规则是在“发现即所有”原则下的改进，如限制捕鱼的数量的法规，拍卖矿藏的勘探权，石油开采权的联合。

其次，买卖交易依靠所有权的有效性（Validity of title）。

法律提供的常规方法是登记制度（registration system）：逐项登记财产及其归属，如土地、轮船、机动车和许多金融证券。

此时，登记制度的费用要低于物品本身及威慑偷盗的价值。

在没有登记的情况下，运用原始所有权规则（original ownership rule）和善意第三人规则（bona fide purchaser rule）来确认权利。

在原始所有权规则下，如果卖方不是所有权人，买方就不能从他那里得到财产的所有权；而只要原权利人证明了他的优先所有权，那他就可以随时对该财产主张权利。

根据善意第三人规则，买方只要有理由相信卖方的权利状况良好就可以主张该物品的所有权。

因此，善意取得规则激励盗窃行为，导致原始所有者花费更多成本去保护财产不被窃取。

它的直接优点是降低交易成本。

第三，对交易的法律限制主要指税收与禁止交易，理由是：1）外部性，如买卖手枪可能导致犯罪；2）消费者信息匮乏，如禁止出售非处方药。

第四，捐赠使得双方得到好处，但未必达到社会最优水平。

因为捐赠者进行私人赠与时所受激励并不会考虑到受赠者的利益。