非法经营罪的司法认定

一
、
券、 期货或者保险业务。 ４ 其 他严重 扰 乱市 场秩 序 的非法 经 营行 为 ， ． 包括 擅 自经营 国际 电信业 务或者 涉港澳 台 电信 业 务、 非法传 销等 行为情 节严 重的情 形 。 （ ） 三 主体特 征及 主观方 面特征 当前非 法经 营罪 的主体包 括具有 刑事 责任 能 力 的 自然人 和单位 两类 。本罪 的 主观方 面只能是 直接 故意 ， 即行为人 为 了牟取非 法利 益 ， 明知 自 在 己的行 为违反 国家 规定 的情况 下仍然 积极 实施非 法经 营行为 。实践 中 ， 以从行 为人 的经营 经验 、 可 认 知能 力 、行 业常识 、文 化素质 等多方 面综 合判
（ 坊市人 民检察 院 ， 潍 山东 摘 潍坊 ２ １６ ） ６０ １
要： 由于概然 性条款 的存 在 ， 非法 经营罪 的 司法认定 难 以形 成统 一标 准。 文章从 非
法经营 罪 与一般 违 法行 为 的界 限 、 与竞合 罪名 的 区分 与衔接 以及 “ 节特别 严 重” 情 的认 定标 准 三个方 面入 手 通过 剖析法律 条文 总结 非法经 营罪名认 定 的一般性 规律 ， 出立 法建议 。 提
第 １ 第 ５期 ０卷
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潍坊 学 院 学报
Ｊ ｕｎ ｌ ｆ ｅ ａ ｇＵｎｖ ｒ ｔ ｏ ｒ ａ ｏ Ｗ ｉ ｎ ｉｅｓｙ ｆ ｉ
２１ ０ ０年 １ ０月
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非法经营罪的司法认定
孙 炜 ， 立 波 ， 慧敏 孙 孙
收 稿 日期 ：０ ０ ０ 一１ ２ １ — ９ （ ６
作者简介 ： 孙
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炜（ ９ ８ ） 男， １６一 ， 山东诸城人 ， 潍坊市检察院检察 员， 南京大学法学院硕士研 究生。
１ ６・ １
第 ５期
孙
炜 ， 立 波 ， 慧敏 ： 法经 营 罪 的 司 法认 定 孙 孙 非
骗 成分—— 比如销售 伪劣 产 品 、 销 和变相 传销 ， 传 行 为人在 占有相 对人 钱财 时 已支付 “ 价 ” 对 —— 区 分 此罪与 彼罪 的难度 就会 陡然增 大 。 ２非 法 经 营罪 是 数 额犯 ， 践 中经 常存 在 因 ． 实 达不 到数 额而不 能认定 为本 罪 的情 形 。 例如 ，０８ ２０ 年 ， 某依 托 国家发 行 的 “ 彩 ３ ” “ 彩排 列 赵 福 Ｄ和 体 ３ 开奖号码 ， ” 在某 市发 展福 彩投注 站 １ 余 处 。其 ０ 中 ， 几家 投注站 经营额 相 差很小 ， 有 但却有 在非 法 经 营罪追 诉标 准 （ 万 元 ） ５ 之上 与之 下 的 区别 。如 果仅 凭细微 差距 确定罪 与非 罪 ， 利于实 现 “ 责 不 罪 刑相适 应 ”如何认 定未 达本 罪追诉 标准 的违法 行 。 为 ， 司法实 践不 能规避 的重 要课题 。 是 ３ 非 法 经营罪 与有 些法 条 存在 包含 关 系 ， ． 为 有效打 击犯罪 ， 多司法 机关根 据 “ 条竞 合从一 诸 法 重” 原则 ， 跳过追 诉 条件高 、 最高刑 期低 的子 罪名 ， 直接适 用非法 经 营罪 ， 子罪名 完全架 空 。 将 （ ） 三 配套规 定 不够完 善 ， 认定 标准难 以统一 新 司法解释 不断 出 台 ，但是 配套规 定经 常姗 姗来 迟 。 比如非 法经 营罪 属于情 节犯 ， 分为 “ 情节 严重 ” “ 节特 别严重 ” 和 情 两个 量刑 档次 。 由于缺乏 对 于 “ 节 特别 严 重 ” 情 的统 一 性规 定 ， 官 在 审理 法 案件 时不得 不参 照相关 解 释 自由裁量 。不 同的法 官作 出 的裁 判可 能会有 所不 同 ，质 疑声 的 出现 就 不可避 免 了。 三 、 法经营 罪司法 认定 中应 注意 的问题 非 （ ） 一 在没 有 刑 法条 款 、 法解 释 明 文规 定 的 司 情况下 ， 能否构成非法经营罪 ， 以严格的构成要 应 件 来衡量 ， 守刑法 的谦抑 性 严 首先 ， 应严 格遵循 罪刑 法定 原则 ， 定非 法经 确 营行 为是 否违反 了国家规定 。如果 只是 违反部 门 规章 、 地方 法规 或地方 部 门规定 ， 则不能 构成非 法 经 营罪 。 比如未进 行工 商登记 领取 营业 执照 即开 展经 营活动 的行 为 ， 以一般违 法行 为论 处 。 应 其次 ， 于法 律无 明文规定 、 对 符合 经 济发展 规 律 的一般 经 营行 为 ， 应秉 承 “ 刑 法定 ” 罪 的刑 法 原 则， 不认 定为犯 罪 。 从 经济学 的角度 来看 ，市 场经济 的本质 要求 赋 予个 体在 经 营活动 中更 大 的 自由度 ，行政 管制 和行 业 垄 断只 能 阻碍 市场 经 济 的发 展 。 当前 ， 我 国已经将涉及国计民生的商品确定为专卖 、专营 品， 以刑罚保 障该类 商 品市场 的稳定 。 于一般 商 对 品经 营 ， 司法 中应 严 守刑 法 谦抑 性 、 助 性原 则 ， 辅 避免 司法力 量对市 场机 制的过 度介入 ，为经济 发 展创造 一个 宽松 的环境 。 （ ） 二 重视非法经营罪与竞合罪名的区分与衔
题。
（ ） 二 与非 法 经 营罪 竞 合 的罪 名 繁多 ， 划分 各 罪 名 的“ 势力 范围 ” 度大 难 １ 法经 营罪 以牟利 为特 征 ， “ ． 非 与 以非 法 占有 为目的” 的财产型犯罪在主观方面存在重合点 ， 定 罪 的关键 在于把 握行 为人 的主观 心态 。 实践 中 ， 非 法 经营行 为多种 多样 ， 方式不 断 翻新 ， 一旦 带有 欺
断。
二、 非法 经营罪 司法认 定 中存 在 的问题 （ ）严 重扰乱 市场秩 序 ”标 准 的裁量余 地 一 “ 大 ，致使 实践 中非法 经营罪 与一般 行政 违法行 为 的界 限不 够 明确 刑法第 二百 二十 五条第 四项规定 非 法经 营罪 还 包 括 “ 他严 重 扰乱 市 场 秩 序 的非 法 经 营 行 其 为” 。该规 定简 约 、 象 ， 抽 实践 中为维护 实体正义 ， 法官 不免考 虑对其 进行 扩张解 释 。 因此 ， 非法经 营 罪 的调整对 象正有 向一 般违法 经营行 为蔓 延 的趋 势。 在法律 体 系尚不健 全 的情 况下 ， 非法 经营罪外 延 的不 断扩 展体现 了实 践 中罪 刑法定 原则 与公 平 正义之 问 的矛盾 。如何 在坚持 罪行法 定 的原则 下 维护公 平正 义 ，是 非法 经营罪 认定研 究 的重要课
关键 词 ： 非法 经营罪 ； 司法认 定
中图分类 号 ： ２ ．９ Ｄ９ ２２４
文 献标识 码 ： Ａ
文章编 号 ：６ １ ４ ８ （０ ００ — １６ ０ １７ — ２ ８２ １）５ ０ １— ３
自 １９ ９ ８年 以来 ，为 了适应 市场 经济 的发展 、 保 证 国家 对市场 交易 活动 的管理 ，我 国先 后 出台 十余个 司法 解 释 ， 非 法经 营 出版 物 、 将 电信业 务 、 互联 网业 务 、彩 票等行 为列入 非法经 营罪 的客体 范畴。 随着 其涵盖 对象 的不 断扩 大 ， 法经 营罪认 非 定 的困难逐 渐凸显 出来 。 非 法经营 罪的特 征 （ ） 一 客体 特征 逐利是市场经济的主旋律 ， 为控制经济命脉、 维护社会 稳定 ，国家不仅通 过宏 观调控对 经济体 制进行 管理 ， 从稳定 国计 民生 的需要 出发 ， 与 还 参 市场经 济的微观 活动 。研读 刑法 条文及相 关 司法 解 释 ，不难 发现 非法经 营罪存 在 的意义就 在于 以 强制力保障国家从经营主体资格 、 经营对象、 经营 方 式甚至 特殊时 期 的价 格规定 等方 面对市 场准入 进行 调节 ， 通过 处罚违反 国家 规定 、 法进入 市场 非 的 自然人或 单位 ，恢复 由 国家倡 导 和建立 的经济 秩序 。 因此 ． 非法 经营罪 的直接 客体是 “ 国家 对特 定商 品经 营 、 特定许 可 证制度 、 定行业 准入 制度 特 以及其 他特定 的市 场经 营方面 的正常 管理秩 序” 。 （ ） 观方面 特征 二 客 根据《 最高人民检察院、 公安部关于经济犯罪 案件追诉 标 准》 规定 ， 总结 相关法 律 、 法规 ， 非法 经 营罪 的客观方 面主要 有 以下 四类 ： １ ． 未经许可经营法律 、 行政法规规定的专营、 专卖 物 品或者 其他 限制买 卖 的物 品 ，如烟 草 、 食 盐 、 汇、 外 彩票 、 盐酸 克仑特 罗等物 品 。 ２买卖 进 出 口许 可 证 、 出 口原 产 地 证 明 以 ． 进 及 其他法 律 、行 政法规 规定 的经 营许 可证 或者批 准文件 ， 如野生动物允许进出口证明书 、 特许捕猎 证 、 木进 出 口证 明书 等许可证 明。 林 ３未 经 国家 有 关 主管 部 门批 准 ， 法 经 营证 ． 非