中国政法大学刑法专业考研复试论述总结完整版

复试题自己总结（论述）一、刑法解释（面真）（参见笔记P23）1．概念：对刑法规范含义的阐明2．分类：按解释的效力：立法解释、司法解释、学理解释按解释的方法：文理解释、论理解释二、论罪刑法定原则（面真）1．基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

2．法条规定：97年刑法第三条明文规定了罪刑法定原则：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

3．具体内容：积极的罪刑法定与消极的罪刑法定两方面。

a)积极的罪刑法定：即法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。

扩张刑罚权，积极运用刑罚，惩罚犯罪，以保护社会。

b)消极的罪刑法定：即法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

限制刑罚权，防止刑罚权滥用，以保障人权。

积极的罪刑法定与消极的罪刑法定关系：对立统一，体现了个人自由与社会性秩序的对立统一。

冲突时优先考虑适用罪刑法定的消极方面。

4．派生原则：1)禁止类推：禁止不利于被告人的类推解释和类推适用，但是允许有利于被告人的类推解释和类推适用。

2)禁止事后法：刑法原则上没有溯及力，不利于被告人的法律不具有溯及力，有利于被告人的法律具有溯及力。

3)禁止习惯法4)禁止不定刑：包括绝对不定刑和绝对不定期刑。

5)明确性原则：刑法规范必须清楚明确，犯罪、刑罚及其相互关系应当清楚明确。

5．主要体现：总则：犯罪概念、犯罪构成、犯罪形态分则：各种具体犯罪的犯罪构成与刑事责任6．理论基础：自由、民主、人权、秩序等法律价值目标自由：刑法确立了自由的界限，在刑法范围之内，个人享有选择和活动的自由。

民主：人民主权，刑罚权属于人民，只有人民才有权决定什么行为是犯罪和应处以何种刑罚；并通过立法机关和程序，以法律形式明文规定；刑法不仅是一种外在强制，也是一种自我约束。

人权：对犯罪人依法定罪量刑，避免罪刑擅断，使无罪的人不受法律追究，使有罪的人受到应有的法律追究。

秩序：惩罚犯罪，维护社会秩序。

7．功能：社会保护；人权保障社会保护：主要通过积极的罪刑法定实现人权保障：主要通过消极的罪刑法定实现8．历史：罪刑法定原则是资产阶级革命时期反对封建司法制度的产物，是对罪刑擅断主义的彻底否定。

资产阶级革命以后，许多国家均把罪刑法定原则在宪法或刑法上加以规定，以限制国家刑罚权的滥用，保障人权。

现已被世界各国广泛承认。

三、罪刑相当原则与刑罚个别化原则的关系刑法第5条直接规定了罪刑相当原则，并间接规定了刑罚个别化原则及其与罪刑相当原则的关系。

刑罚个别化原则与罪刑相适应原则的关系：既有联系又有区别。

罪刑相适应原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和所承担的刑事责任相适应。

刑罚个别化原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子的个人情况相适应。

罪刑相适应原则调整刑罚与犯罪关系，为刑罚个别化原则划定范围和界限；刑罚个别化原则调整刑罚与犯罪人关系，为罪刑相适应原则构成制约和校正。

四、刑法的溯及力：1．概念：即刑法溯及既往的效力，指刑法对其生效前未经审判或判决尚未确定的行为是否适用。

如果适用，就有溯及力；如果不适用，就不具有溯及力。

主要有：从新原则、从旧原则、从新兼从轻原则、从旧兼从轻原则（具体解释）。

2．从轻兼从轻原则（禁止事后法原则）刑法原则上没有溯及力，被告人是否有罪以及如何处罚只能依据行为当时的法律，不能依据行为后颁布实施的法律。

但是，新法不认为是犯罪或新法处罚较轻的，则具有溯及力。

3．适用对象：未决案，即新法生效前未经审判或判决尚未确定的案件；新法生效前已作出生效判决的，继续有效（既判力）。

五、刑法的有关溯及力的规定及其与罪刑法定的关系（真）1．有关溯及力的规定：从旧兼从轻原则2．与罪刑法定的关系：表面来看，既有一致又有冲突，实质来看，其基本精神是一致的。

两者的一致性在于：从旧的规定是对罪刑法定原则的维护。

罪刑法定原则，即行为时法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

禁止事后法，是罪刑法定原则重要的派生原则；坚持从旧，是罪刑法定原则的必然要求，是对罪刑法定原则的贯彻。

两者的冲突性在于：从轻的规定是对罪刑法定原则的突破。

依照罪刑法定原则，对犯罪人的定罪量刑只能依据行为当时的法律，而不能依据行为后颁布实施的法律，即行为时法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

而在溯及力上采用从旧兼从轻原则，对新法不认为是犯罪或新法处罚较轻的情形适用新法，表面上违背了罪刑法定原则，不利于定罪量刑的确定性和可预测性。

然而，两者表面的矛盾性恰恰体现了两者基本精神的一致性：罪刑法定原则的目的是防止罪刑擅断，增强定罪量刑的确定性和可预测性，使无罪者不受法律追究，使有罪者受到应有的法律追究，避免出现处罚过重或过轻的情况；从旧兼从轻原则的目的是在保证刑法确定性的前提下，尽可能对被告人判处较轻的犯罪，处以较轻的刑罚，是对被告人的保护。

因此，两者都能实现有利于被告人的目的，基本精神是一致的。

六、七十五岁的规定是否违反平等（面真）：否。

1．刑法遵循法律面前人人平等原则，但不意味着没有合理和必要的区别对待。

刑罚个别化的存在是必要的。

2．刑法规定对已满七十五周岁的人犯罪从轻或减轻处罚，是考虑到以下几个因素：其一，老人大多年老体弱，实施的犯罪一般不可能是严重的暴力犯罪，社会危害性较小；其二，老人体力精力有限，受自身条件限制，再犯的可能性很小；其三，老人年老体弱，刑期较长，可能难以承受容易生病，对于监管场所和老人自身都是沉重的负担。

从人道主义出发，可以对老人适当照顾。

其四，有除外规定。

审判时已满75周岁，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。

考虑到特殊情况下老人犯罪也会有严重社会危害性，所以规定了死刑例外，以免罚不当罪。

3．七十五岁的规定，是考虑到老人的自身情况，对老人进行合理的区别对待，体现了实质上的平等而非形式上的平等，因此不违反平等原则。

七、刑事司法解释的时间效力（14年初试真题）1．刑法的立法解释和司法解释具有与刑法同步的时间效力。

2．适用于其实施之前，刑法实施期间的未决案。

3．具体表现为：1)司法解释实施前、刑法实施期间的行为，若行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件，适用该司法解释；（司法解释的同步时间效力）2)司法解释实施前、刑法实施期间的行为，若行为时有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件，适用行为时的司法解释；但新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

（司法解释的从旧兼从轻原则）3)司法解释实施前的已决案，继续有效。

八、犯罪的概念、特征（面真）犯罪是危害社会的、依法应受刑法处罚的行为。

情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。

犯罪的特征：社会危害性、依法应受刑罚惩罚性。

1．社会危害性是本质特征，指犯罪给国家、社会或个人利益造成实际损害或实际损害危险的属性。

犯罪的社会危害性必须达到严重的程度，即具有严重的社会危害性。

危害社会的行为必须是行为人主观罪过支配下实施的；犯罪是行为的客观危害和行为人的主观恶性的统一，既要反对主观归罪，也要反对客观归罪。

影响社会危害性及其程度的因素很多，有行为的客体，手段、方法及时间、地点，危害结果，行为人的个人情况以及个人心理状态等。

2．依法应受刑罚惩罚性依法，这是罪刑法定原则的要求；应受刑罚惩罚，而不是其他处罚措施，是由于其严重社会危害性；应受刑罚惩罚，但未必实际承受刑罚处罚，还受量刑情节的影响。

九、论述罪状（面真）1．概念：罪状，即刑法分则对具体犯罪的概念和构成要件的描述。

2．分类：基本罪状；加重或减轻罪状基本罪状分为：叙明罪状；简单罪状；引证罪状；空白罪状（参见书P34）十、犯罪客体与犯罪对象的关系（参见笔记P33）十一、不作为犯罪的构成要件（真）当为能为而不为。

1．当为：行为人负有履行特定积极行为的义务；义务来源：法律、法规明文规定；职务、业务上的要求；法律地位或法律行为引起；先前行为引起2．能为：行为人能履行特定义务；3．不为：行为人没有履行特定义务，造成或可能造成危害结果，具有社会危害性。

十二、纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯纯正的不作为犯：刑法分则规定只能以不作为的方式构成的犯罪（法定不作为之罪），行为人以不作为的方式实施；违反命令性规范不纯正的不作为犯：刑法分则规定通常以作为的方式构成的犯罪（法定作为之罪），行为人以不作为的方式实施；违反禁止性规范和命令性规范认定的关键：相当性，即该不作为行为与作为行为在构成该法定作为之罪上具有相当性。

纯正的不作为犯的典型罪名：见笔记P36附页十三、危害结果的意义、地位危害结果必须与具体犯罪相联系，才能确定其意义和地位。

1.犯罪构成要件。

危害结果作为犯罪构成要件的是结果犯，发生法律规定的特定结果即构成犯罪，不发生该结果则不构成犯罪。

一切间接故意犯罪和过失犯罪，以及少数故意犯罪，以危害结果为犯罪构成要件。

（构成要件结果）2.犯罪既遂条件。

危害结果是犯罪既遂的必要条件。

危害结果未发生，犯罪未既遂，而非不成立犯罪。

只能存在于直接故意犯罪中。

（既遂结果）3.量刑加重标志。

危害结果是加重刑罚的情节，即结果加重犯。

危害结果未发生，犯罪仍既遂，危害结果发生，加重法定刑。

（加重结果）十四、论刑法上因果关系认定的学说1．必然因果关系说：刑法上的因果关系仅指危害行为与危害结果之间必然的、合乎规律的联系。

2．偶然因果关系说：刑法上的因果关系不仅指危害行为与危害结果之间必然的、合乎规律的联系（必然的因果关系），也包括偶然的因果关系，即危害行为本身并不包含产生危害结果的根据，但在其发展过程中，偶然介入其他因素，并由介入因素合乎规律地引起危害结果。

这种情况下，危害行为与危害结果之间是偶然的因果关系，介入因素与危害结果之间是必然的因果关系。

3．条件说：行为人的行为只要是对结果发生作用的条件之一，就是该结果的原因。

所谓条件，即“没有前者就没有后者”，没有危害行为就不会有危害结果。

即使此关系极其偶然或还有其他原因共同导致一个结果，不影响因果关系成立。

如被害人有不为人知的严重疾病、特异体质，过于胆小，自身有过错等。

条件说把所有与结果有条件关系的现象都视为原因，认为诸条件作为原因的价值是相等的，又被称为等价说。

我国刑法判断因果关系采条件说。

条件说的缺陷：因果关系扩大化，导致刑事责任扩大化。

确定因果关系的范围较宽泛，可能导致刑事责任的扩大。

解决方法：通过主观方面的罪过认定严格把关。

往往因行为人不可能预见，阻却将结果归责于行为人。

因果关系中断：行为人的行为对结果的作用中途被其他条件打断，由其他条件独立导致结果的，行为人的行为与结果的因果关系中断，后来的独立导致结果的条件为优越的原因。

4．相当因果关系说：根据一般社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果具有相当性，行为与结果之间就具有因果关系。