中国政法大学刑法专业考研复试论述总结完整版

复试题自己总结（论述）

一、刑法解释（面真）（参见笔记P23）

1．概念：对刑法规范含义的阐明

2．分类：

按解释的效力：立法解释、司法解释、学理解释

按解释的方法：文理解释、论理解释

二、论罪刑法定原则（面真）

1．基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

2．法条规定：97年刑法第三条明文规定了罪刑法定原则：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

3．具体内容：积极的罪刑法定与消极的罪刑法定两方面。

a)积极的罪刑法定：即法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。

扩张刑罚权，积极运用刑罚，惩罚犯罪，以保护社会。

b)消极的罪刑法定：即法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

限制刑罚权，防止刑罚权滥用，以保障人权。

积极的罪刑法定与消极的罪刑法定关系：对立统一，体现了个人自由与社会性秩序的对立统一。冲突时优先考虑适用罪刑法定的消极方面。

4．派生原则：

1)禁止类推：禁止不利于被告人的类推解释和类推适用，但是允许有利于

被告人的类推解释和类推适用。

2)禁止事后法：刑法原则上没有溯及力，不利于被告人的法律不具有溯及

力，有利于被告人的法律具有溯及力。

3)禁止习惯法

4)禁止不定刑：包括绝对不定刑和绝对不定期刑。

5)明确性原则：刑法规范必须清楚明确，犯罪、刑罚及其相互关系应当清

楚明确。

5．主要体现：

总则：犯罪概念、犯罪构成、犯罪形态

分则：各种具体犯罪的犯罪构成与刑事责任

6．理论基础：自由、民主、人权、秩序等法律价值目标

自由：刑法确立了自由的界限，在刑法范围之内，个人享有选择和活动的自由。民主：人民主权，刑罚权属于人民，只有人民才有权决定什么行为是犯罪和应处以何种刑罚；并通过立法机关和程序，以法律形式明文规定；刑法不仅是一种外在强制，也是一种自我约束。

人权：对犯罪人依法定罪量刑，避免罪刑擅断，使无罪的人不受法律追究，使有罪的人受到应有的法律追究。

秩序：惩罚犯罪，维护社会秩序。

7．功能：社会保护；人权保障

社会保护：主要通过积极的罪刑法定实现

人权保障：主要通过消极的罪刑法定实现

8．历史：罪刑法定原则是资产阶级革命时期反对封建司法制度的产物，是对罪刑擅断主义的彻底否定。

资产阶级革命以后，许多国家均把罪刑法定原则在宪法或刑法上加以规定，以限制国家刑罚权的滥用，保障人权。

现已被世界各国广泛承认。

三、罪刑相当原则与刑罚个别化原则的关系

刑法第5条直接规定了罪刑相当原则，并间接规定了刑罚个别化原则及其与罪刑相当原则的关系。

刑罚个别化原则与罪刑相适应原则的关系：

既有联系又有区别。

罪刑相适应原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和所承担的刑事责任相适应。

刑罚个别化原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子的个人情况相适应。

罪刑相适应原则调整刑罚与犯罪关系，为刑罚个别化原则划定范围和界限；

刑罚个别化原则调整刑罚与犯罪人关系，为罪刑相适应原则构成制约和校正。四、刑法的溯及力：

1．概念：即刑法溯及既往的效力，指刑法对其生效前未经审判或判决尚未确定的行为是否适用。如果适用，就有溯及力；如果不适用，就不具有溯及力。主要有：从新原则、从旧原则、从新兼从轻原则、从旧兼从轻原则（具体解释）。2．从轻兼从轻原则（禁止事后法原则）

刑法原则上没有溯及力，被告人是否有罪以及如何处罚只能依据行为当时的法律，不能依据行为后颁布实施的法律。但是，新法不认为是犯罪或新法处罚较轻的，则具有溯及力。

3．适用对象：未决案，即新法生效前未经审判或判决尚未确定的案件；新法生效前已作出生效判决的，继续有效（既判力）。

五、刑法的有关溯及力的规定及其与罪刑法定的关系（真）

1．有关溯及力的规定：从旧兼从轻原则

2．与罪刑法定的关系：表面来看，既有一致又有冲突，实质来看，其基本精神是一致的。两者的一致性在于：从旧的规定是对罪刑法定原则的维护。罪刑法定原则，即行为时法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。禁止事后法，是罪刑法定原则重要的派生原则；坚持从旧，是罪刑法定原则的必然要求，是对罪刑法定原则的贯彻。

两者的冲突性在于：从轻的规定是对罪刑法定原则的突破。依照罪刑法定原则，对犯罪人的定罪量刑只能依据行为当时的法律，而不能依据行为后颁布实施的法律，即行为时法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。而在溯及力上采用从旧兼从轻原则，对新法不认为是犯罪或新法处罚较轻的情形适用新法，表面上违背了罪刑法定原则，不利于定罪量刑的确定性和可预测性。

然而，两者表面的矛盾性恰恰体现了两者基本精神的一致性：罪刑法定原则的目的是防止罪刑擅断，增强定罪量刑的确定性和可预测性，使无罪者不受法律追究，使有罪者受到应有的法律追究，避免出现处罚过重或过轻的情况；从旧兼从轻原则的目的是在保证刑法确定性的前提下，尽可能对被告人判处较轻的犯罪，处以较轻的刑罚，是对被告人的保护。

因此，两者都能实现有利于被告人的目的，基本精神是一致的。

六、七十五岁的规定是否违反平等（面真）：

否。

1．刑法遵循法律面前人人平等原则，但不意味着没有合理和必要的区别对待。

刑罚个别化的存在是必要的。

2．刑法规定对已满七十五周岁的人犯罪从轻或减轻处罚，是考虑到以下几个因素：

其一，老人大多年老体弱，实施的犯罪一般不可能是严重的暴力犯罪，社会危害性较小；

其二，老人体力精力有限，受自身条件限制，再犯的可能性很小；

其三，老人年老体弱，刑期较长，可能难以承受容易生病，对于监管场所和老人自身都是沉重的负担。从人道主义出发，可以对老人适当照顾。

其四，有除外规定。审判时已满75周岁，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。考虑到特殊情况下老人犯罪也会有严重社会危害性，所以规定了死刑例外，以免罚不当罪。

3．七十五岁的规定，是考虑到老人的自身情况，对老人进行合理的区别对待，体现了实质上的平等而非形式上的平等，因此不违反平等原则。

七、刑事司法解释的时间效力（14年初试真题）

1．刑法的立法解释和司法解释具有与刑法同步的时间效力。

2．适用于其实施之前，刑法实施期间的未决案。

3．具体表现为：

1)司法解释实施前、刑法实施期间的行为，若行为时没有相关司法解释，司法

解释施行后尚未处理或正在处理的案件，适用该司法解释；（司法解释的同步时间效力）

2)司法解释实施前、刑法实施期间的行为，若行为时有相关司法解释，司法解

释施行后尚未处理或正在处理的案件，适用行为时的司法解释；

但新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

（司法解释的从旧兼从轻原则）

3)司法解释实施前的已决案，继续有效。

八、犯罪的概念、特征（面真）

犯罪是危害社会的、依法应受刑法处罚的行为。情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。

犯罪的特征：社会危害性、依法应受刑罚惩罚性。

1．社会危害性是本质特征，

指犯罪给国家、社会或个人利益造成实际损害或实际损害危险的属性。

犯罪的社会危害性必须达到严重的程度，即具有严重的社会危害性。

危害社会的行为必须是行为人主观罪过支配下实施的；犯罪是行为的客观危害和行为人的主观恶性的统一，既要反对主观归罪，也要反对客观归罪。

影响社会危害性及其程度的因素很多，有行为的客体，手段、方法及时间、地点，危害结果，行为人的个人情况以及个人心理状态等。

2．依法应受刑罚惩罚性

依法，这是罪刑法定原则的要求；

应受刑罚惩罚，而不是其他处罚措施，是由于其严重社会危害性；

应受刑罚惩罚，但未必实际承受刑罚处罚，还受量刑情节的影响。

九、论述罪状（面真）

1．概念：罪状，即刑法分则对具体犯罪的概念和构成要件的描述。

2．分类：基本罪状；加重或减轻罪状

基本罪状分为：