关于不当得利与相关刑事犯罪的界定问题

关于不当得利与相关刑事犯罪的界定问题作者：赵嵬作者所在单位：北京市第一中级人民法院研究室

文章来源：人民法院司法公正理论与实务问题研究

发表时间：2002-02

摘要：

如何对不当得利及相关刑事犯罪进行界定是司法实践中经常遇到的一个问题，由于我国《民法通则》明确对不当得利予以规定，刑法典也规定了罪刑法定原则即只要行为人的行为符合我国刑法分则规定的相应犯罪构成要件即构成犯罪，在此意义上对民事上的不当得利与相关刑事犯罪的认定似不应成为问题，但是由于在具体案件处理过程中存在认识上的分歧，往往出现将民事上简单的不当得利案件定性为刑事犯罪案件或将涉嫌刑事犯罪的案件简单地按不当得利案件处理的情况，本文拟针对不同的案件情况对民事上的不当得利与刑事上相关的侵占罪、职务侵占罪、贪污罪及诈骗罪予以具体认定。

如何对不当得利及相关刑事犯罪进行界定是司法实践中经常遇到的一个问题，由于我国《民法通则》明确对不当得利予以规定，刑法典也规定了罪刑法定原则即只要行为人的行为符合我国刑法分则规定的相应犯罪构成要件即构成犯罪，在此意义上对民事上的不当得利与相关刑事犯罪的认定似不应成为问题，但是由于在具体案件处理过程中存在认识上的分歧，往往出现将民事上简单的不当得利案件定性为刑事犯罪案件或将涉嫌刑事犯罪的案件简单地按不当得利案件处理的情况，本文拟针对不同的案件情况对民事上的不当得利与刑事上相关的侵占罪、职务侵占罪、贪污罪及诈骗罪予以具体认定。

一、不当得利之界定与类型

我国《民法通则》第９２条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的利益返还受损失的人。”目前理论界对不当得利适用范围之理解存在两种观点：

１.认为对不当得利要件中的“没有合法根据”应予限制解释，即受益人取得利益而没有合法根据，受害人能够基于所有权请求受益人返还该项利益时原则上不构成不当得利。这是因为根据罗马法，只要物权行为本身有效成立，即使作为其原因的债权行为不成立或无效也不影响其效力，如此则往往发生如下后果：由于物权行为仍然有效，给付物的所有权已经转移给受领人，给付人基于所有权请求给付物返还的可能性已经消失，但由于债权行为不成立或无效，受领人享有的债权和给付人承担的债务已自始不存在，因而受领人不应取得拥有给付物所有权这种利益，只有把给付物返还给付人才公平合理，为了解决这一矛盾以衡平当事人之间的利益，不当得利诉权应运而生。换而言之，所有权之返还请求权与不当得利之返还请求权不能两立。

２.认为对不当得利要件中的“没有合法根据”应予从宽解释。因为罗马法中的不当得利返还请求权是以承认物权行为的独立性为前提的，故罗马法中的不当得利返还请求权与所有权返还请求权是不能两立的，而我国民法理论并不区分物权行为与债权行为，更不承认物权行为的无因性与独立性，这便从根本上排除了不当得利返还请求权与所有权返还请求权不能两立的观点。所以在两种请求权因同一事实的出现而发生竞合的情况下，基于民事法律规范的任意性特征，在不损害国家利益和社会公共利益的情况下，应当尊重受损人的自愿选择，在不当得利返还请求权与所有权返还请求权发生竞合时，受损人既可以选择行使不当得利返还请求权，也可以行使所有权返还请求权。

我们认为，对所有权的保护方法可分为物权的保护方法与债权的保护方法，返还原物、恢复原状、停止侵害、排除妨碍等属于前者，返还不当得利、赔偿损失则属于后者。在具体运用这些方法时，应首先考虑用物权的保护方法，在物权的方法不能运用时，再考虑适用债权的保护方法。不当得利返还请求权与所有权返还请求权是两种不同性质的权利，基于所有权的返还请求权体现的是物权效力，而基于不当得利返还请求权体现的却是债权效力，显然物权效力要优于债权效力。另外，两种请求权不仅在法律效力上存在别，而且还导致不同的财产返还范围：以不当得利为法律依据的返还，当受益人为善意时以受益人的既存利益来确定返还范围，如果善意的受益人所得利益已不复存在则其不负返还义务。当受益人为恶意时，受益人应将其所受领利益附加孳息一并偿还；而依所有权的返还，返还的目的在于恢复财产所有权的圆满状态，返还的范围包括原物及其孳息。唯因如此，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第９４条中规定：“拾得人将拾得物据为己有，拒不返还引起诉讼的，按照侵权之诉处理。”即拾得物之返还是基于所有权返还请求权而非基于不当得利返还请求权。笔者赞同所有权之返还请求权与不当得利之返还请求权不能两立的观点。

当然，也有观点认为，近代民法发展了占有不当得利的返还请求权，因为占有也是一种利益，取得占有者即取得一种法律上的地位，由于给付一方因给付而丧失了对其物的占有利益，而受领方取得的对该物的占有构成了一种不当得利，故所有物返还请求权与占有不当得利返还请求权可以存在竞合。笔者认为，在罗马法上，由于所有权概念中并不包括占有的内容，故占有被规定为一项独立的法律制度，而我国的民事法律因袭了前苏联及东欧国家的民法典，将占有规定为所有权的一项权能，故占有并不是一项独立的法律制度，所以并不存在占有不当得利的理论前提。

通过上述分析可见，基于对不当得利要件中“无法律上的原因”的理解及我国民法理论对物权行为的否认，有相当部分依传统理论属于不当得利的情况被划在不当得利之外。

对于不当得利的具体种类，理论界往往以利益的取得是否基于给付行为为标准将不当得利分为因给付行为而产生的不当得利和因给付行为以外的事实而产生的不当得利两大类型。前者包括：因民事行为不成立、无效及撤销而产生的不当得利；履行不存在的债务所引起的不当得利；因合同的解除而产生的不当得利等等。后者包括：基于添附而产生的不当得利；基于受益人的行为而产生的不当得利；基于受害人的行为而产生的不当得利，基于第三人的行为而产生的不当得利，基于事实而产生的不当得利等等。

例如在民事行为在被确认为无效或被撤销之前，如果基于合同关系的给付属于物（不包括货币）的交付形态，由于我国民法不承认物权行为的独立性与无因性理论，那么该给付物的所有权随着民事行为自始不生效力而复归于给付人，即其可基于所有权请求给付物的返还，故不能产生不当得利。但是如果受益人已将给付物有偿转让且受让人又属善意取得，给付人即丧失了对给付物的所有权，于是受益人所取得的给付物的价款就成为不当得利。

又如在履行不存在的债务所引起的不当得利的情况下，如果履行的为不存在的非金钱债务，由于我国民法理论不承认物权行为的独立性及无因性，故此时并不发生标的物所有权的转移，因此原则上受益人所受利益不构成不当得利，只有在标的物已被消费或第三人善意取得时才构成不当得利；在履行的为不存在的金钱债务的情况下，例如出纳员将１０万元的人民币误为９万元交给领款人，对此种情况应具体分析。按照物权法的一般原则，货币一经被占有即对其拥有所有权，但是货币在被夺取或以其他方式丧失占有后若仍能识别，则应理解为丧失货币占有的人并未丧失其对货币的所有，因此要以所有权为基础请求所有物的返还。具体而言，货币丧失占有后如与货币占有人的货币相混合时应适用物权法理论中有关动产混合的理论：如他人的货币仍可识别，则除有取得他人货币的原因外，应返还之；不能识别时，如无取得他人货币的原因，但混入货币的数额能够确定的则按混合时的价值成立共有，若无法确定，如混合货币中的一部