民法论文契约精神

浅谈中西方古代契约制度

[摘要]中国古代契约制度最早可以追溯到西周时期，它经历了漫长的发展嬗变过程，并在19世纪中叶受到了西方契约制度的挑战，且最终被西方科学民主的契约制度所取缔。本文介绍了中西方契约制度的起源与发展，着力分析了中国古代契约制度的特征及其特征产生的原因，从而试图找到中国古代契约制度衰败的根源，以及它的嬗变兴衰对当今我国契约法治建设的借鉴意义。

[关键词]契约制度；特征；原因；法治

圣伊西铎说：“一切法律，不是神的，就是人的。神的法律基于自然，人的法律基于习俗。这些法律会有不同，是因为不同的国家采用了不同的法律。”(1)这句话很好地说明了中西方古代契约制度的差异和差异产生的原因所在。古代西方认为，法律的权威源于“宙斯或上帝”，是自然理性的产物；中国古代则认为“生法者，君也”，法律更多的是基于世俗权力的力量而产生。由此出发，中西方走上了完全不同的法律发展道路，它们各自在这条道路上愈走愈远，并且不断丰富完善，影响深远。

就在两者沿着各自的发展轨迹前进时，我们却发现，在19世纪中叶，这两大法系却不期而遇，并通过经济、政治和军事等力量对比进行了一场史无前列的较量。

自然法学家登特列夫说：“（法律上）所谓的优势，是指当两者发生冲突时，一者应该压倒另一者。”(2)很明显，这场较量的最终结果是，西方大获全胜。这其中当然也包括了契约法律制度上的胜利，即西方先进的契约法律制度最终取缔了古老落后的中国古代契约法律制度。纵观整个较量的过程，我们不难发现，影响着整个较量全局的，正是中西方法律体系中的各自优势与劣势。那么，为什么中国古老的契约制度会大败而归，甚至“惨遭灭绝”呢？真正主宰着这场较量的力量是什么呢？中国古代契约法律制度中存在着怎样的致命的缺陷与不足呢？这场较量给当今我国契约法治的建设又会有怎样的借鉴意义呢？这些都是下文所要探讨的问题。

一、中西方契约制度的起源与发展

首先，让我们从中西方契约制度的起源与发展开始论述。追寻法律制度起源和发展的过程可以使我们更清晰、理性地去认识中西方古代契约制度的内涵与本质，从而使我们对古老而年轻契约制度有更为深刻的了解。

（一）契约制度产生发展的一般规律

契约是双方当事人以发生、变更、担保和消灭债的法律关系为目的的协议，它是商品交换的法律形式。契约不是“上帝”赋予的，也不是永恒的，它和其他法律形式一样，是社会历史发展的产物，是为了适应私有制经济的发展而产生的。我们通过大量的研究发现，最早的时候，契约是以习惯或仪式的形式来规范自然人之间的商品价换，这些习惯或仪式被社会群体广泛接受，并逐渐成为一般的规则。随着国家的产生和私有制经济的进一步发展，统治者为了维护稳定的经济秩序和政治环境，将有利于他们的商品交换习惯和规则以法律的形式确定下来，于是契约制度出现了。马克思曾对此有过经典的总结：“先有交易，后来才由交易发展为法制……这种通过交换和在交换中产生的实际关系，后来获得了契约这样的法律形式。”(3)

以上是契约制度产生的一般规律，但是由于东西方经济政治基础、历史文化背景以及地理气候环境的不同，契约制度的产生和发展也呈现出各自的特色内涵和民族精神。

（二）中国古代契约制度的产生与发展

中国古代契约制度源远流长，中国有关契约的记载始于《周礼》，在周朝的青铜器的铭文中，也有大量的有关土地买卖契约和一些政治性契约的内容。而在古代契约原件中，尤以高昌、敦煌和吐鲁番出土的大量民间契约为最。从这些古代文献和实物资料中，我们可以认识到，中国古代不仅拥有契约文化，而且达到了比较高的水准。

债起源于借贷，契约是债存在的最重要的凭据，所以最早的契约内容与形式应该是围绕着借贷关系而产生的。《周易》记述：“上古结绳而治，后世对人易之以书契。”传说中的“神农氏结绳而治”中的“结绳”，可能就是早期借贷契约的一种形式，即通过结绳的方式提醒债权债务人债产生的时间、标的物数量及种类等信息。很明显，在私有制经济出现以后，文字产生之前，契约中既无担保意识，也无责任意识，其形式也显得粗陋而不规范。且在当时，债务人履行债务与否靠的是自身的道德水准和氏族的道德评价，随着私有制经济的进一步发展，个人的道德约束和氏族的道德评价都不足以保护债权债务关系，为了能使契约更具约束力和保护力，古人不得不对契约进行进一步的完善。判书是中国原始社会后期出现的一种契约形式，郑玄在注释《周礼•秋官•朝士》时解释道：“判，半分而合者。”它是通过将契约“分为左右两支而合券为验的”。(4)随着文字的产生，判书上的债权债务关系以文字的形式记载了下来，随着契约活动的进一步发展完善，契约上相应地增加了有关债物担保和违约责任的内容，其形式也日益规范。

中国古代契约种类丰富，形式多样，这是西方契约文化中不曾有的。其种类有买卖交换契约（质剂）、借贷契约（傅别）、赠与和收受契约（书契）、交换转让契约、租田契约、赏赐契约、师徒契约等等，其形式有判书、合同、书券、单契、定帖等等。古代中国是一个重刑轻民、没有独立民法典的国家，契约法被视为细民琐事处于极其微弱的地位，无法形成罗马法中契约法那样的体系。但可能正是因为官方对民间契约活动的不重视，“才给民间契约的活跃留下广阔空间”(5)，使其种类丰富，形式多样。

总体上看，中国契约制度滥觞于先秦时代，发展于秦汉时期，在唐宋时达到了繁盛的顶峰，明清时得到了进一步的发展，到了清朝末年，又随着西方契约制度与文化的引入而开始衰落。民国成立以后，我国传统的契约思想基本上被西方科学民主的契约思想所取缔，我国契约制度进入了近现代化的发展阶段。

（二）西方古代契约制度的产生与发展

西方的契约制度源于东方，当然，这里的东方是指西亚两河流域。西方的政治、经济和文化深受两河流域文明的影响，这种影响当然也蔓延到西方的法律制度以及法律制度中的契约制度。如古罗马《十二铜表法》中的过失责任原则就深受古巴比伦《汉谟拉比法典》的影响。当然，这种影响不是直接的，它更多的是得益于古埃及和古希腊的传播与发展。

西方契约法的集大成者是古罗马，古罗马的市民法和万民法中有关契约的细致而高超的学术理论和立法技巧，都使得古罗马当之无愧地成为西方契约法之母。到了查士丁尼时代，罗马的民法体系达到了历史上辉煌的黄金时代，有关契约的理论和制度也达到顶峰，伯尔曼说：“罗马查士丁尼治下所编的法律……属于西方法律传统的根本起因（之一）。”(6)然而，我们追本溯源，会发现罗马契约制度的形成与发展，除了得益于罗马发达的奴隶制商品经济外，源于古希腊的哲学思想的熏陶也是不容忽视的。

古希腊哲学对古罗马及后世契约理论的影响主要表现在辩证法、正义论的法律观和斯多葛派自然法学这三方面。(7)其中，自然法学的影响最为深远，它基本上构建了古罗马的契约法精神，赋予了其长久而旺盛的生命力。下面主要论述自然法哲学对罗马法中契约制度产生与发展的影响。

首先是关于自然法的基本思想。古罗马法学家认为，法作为一种最高的理性，是衡量正义与非正义的标准。正义根植于自然，根植于人和神共同拥有的理性。而自然法正是这一理性的最高体现。古希腊自然法学家克里西普也曾说过：“不做人类的共同法律惯常禁止的事，