《公司高管的刑事法律风险防控》-金飒剖析

公司高管的刑事法律风险防控
主讲人：金飒
目录
一、公司高管犯罪现状--逐年增多，影响巨大 二、公司高管可能涉及的刑事犯罪及原因分析 三、公司高管刑事案件的发案特点 四、公司高管对刑事法律风险的认识误区 五、公司高管的刑事法律风险预防
一、公司高管犯罪现状---逐年增多，影响巨大
提到公司高管的犯罪问题，我们就会想起一连串响当当的企业家的名字。大量鲜活的案例令世人振聋发 聩，发人深省。
三、公司高管刑事案件的发案特点
1、“权利”成为发案的核心要素，表现为“用权”和“买权”。企业中经理以上 管理层人员，掌控了一定的管理实权，包括企业事务的决定权、人事权、财权等等。 如果，企业内部缺乏必要的制约、监管机制，相关人员就很容易利用自己手中的权利 ，为自己牟利。这也是为什么贪污、侵占、挪用犯罪，高发的原因所在。而在部分国 有垄断行业中，企业的管理者代表国家掌握了大量社会资源、自然资源、经济资源的 控制权，很多周边行业和下游是有些国有企业的管理人员便利用自己手中的权利，开展类似权力 寻租的活动，出现了不少国企管理层人员受贿的案件。
点评：社会主义市场经济就是法治经济，必须要靠法律的权威、法治的理念贯彻始终。企业 和企业家、公司高管和公司负责人是市场经济的重要组成部分，他们中的任何一次违规行动， 任何一次涉嫌犯罪的事件，都可能引起严重的后果。
公司高管犯罪，不仅关系到个人自由乃至生命，还关系到所在企业的生死存亡，关系到 众多企业员工的就业生活，关系到关联企业的发展和存亡。从一个个体行为发展成一个刑事或 民事案件，经媒体和社会关注，成为一个社会事件。这些案例，均发端于企业高管的违法违规 行为。因此，高管的刑事法律风险需加倍警惕。
根据《中国企业家犯罪研究报告》（法制日报社中国公司法务研究院和中国青年报社舆情监 测室联合发布《2014中国企业家犯罪(媒体样本)研究报告》，简称《中国企业家犯罪报告》） ，2012年，国有企业高管犯罪或涉嫌犯罪的案件有85例，占比超过三分之一。2013年，国有 企业家犯罪或涉嫌犯罪的案件为87件，占比约为四分之一。连续5年的大量案例显示，媒体曝 光的企业家犯罪越来越集中在民营企业家身上，从最初的与国营企业家基本持平到数倍于后者 。 2014年以来，央企的企业家相继落马，是一个“重灾区”。
5、金融诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪；这是诈骗罪在金融 业务活动中具体化的几个罪名。诈骗罪是要以非法占有为目的的，但“非法占有的目的”如何 界定？实践中，往往到期还上款了就没事，而还不上款就倒推有“非法占有目的”，典型的客 观归罪。山东一家大国企，因经济纠纷被骗了几个亿，到期还不上银行贷款，银行就讲“前几 年信用证有问题，你不还款就控告你信用证诈骗”。如果还上款了，信用证有问题，也不是信 用证诈骗罪了。 6、合同诈骗罪；企业间用虚假合同骗钱的例子有很多，这是此罪立法背景，有必要性。但增 加该罪后，很多情况下一旦有损失，正常的合同交易也被当做诈骗罪，这是产生经济纠纷造成 损失后公安机关最滥用的罪名。北京某公司买了吉林一个私人老板的钼矿，已付7000万元，余 款1000万元拖延未付。吉林的老板提起诉讼索要欠款，北京公司反诉矿的质量没有达到约定的 指标要求退费，双方打得不可开交。后来，北京公司就以“质量不达约定要求”为由控告吉林 老板合同诈骗罪，老板被抓进去。这是我前几天接触的一个案件。 7、虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资；这是为了惩治“皮包公司”现象97年刑法新设的 罪名，但是现在，这几个罪名成了“口袋罪”。中小企业在初期运作阶段，很多存在虚报资本 、虚假出资等问题，社会上有很多代为注册登记、提供“过桥资金”的服务机构。抓企业家别 的罪如果办不成，就按这几个判，判个羁押期没问题。这几个罪是悬在企业头上的达摩克利斯 剑，随时可能掉下来。 8、涉黑犯罪；这个话题比较沉重，也比较敏感。确实有个别地方民营企业存在强迫交易、垄 断市场等涉黑性质犯罪，但是有些民营企业高管虽然有一些违法乱纪甚至犯罪的行为不构成涉 黑犯罪，但在“打黑运动”中被当作黑社会定罪处罚了，因为“打黑”本来就不是一个法律概 念，而是一个政治概念，一个社会运动。
（二）公司高管可能涉及的刑事犯罪罪名及案例 1、贪污侵占挪用类犯罪；公司高管利用职权便利，将公司的财物占有或挪用，是公 司高管犯罪中比例最高的一类犯罪。李某担任某国有公司法定代表人，由于缺乏法律 意识私设小金库，将小金库里的钱款借给了单位人员买房子，还将单位用于招待的烟 酒用于儿子的婚宴，并且私自收受别人馈赠的代金券现金等，因此他检察院提起公诉 ，同时触犯了挪用公款罪、贪污罪、受贿罪，尽管其涉案金额总计不到20万元，却被 数罪并罚判处有期徒刑11年，如果他稍加注意规范自己的行为，不至于触犯刑律。 2、行受贿类犯罪;商业贿赂并不是一个罪名，而是受贿罪、行贿罪、公司企业人员受 贿罪等七个罪名的统称，是市场交易活动中权钱交易、收受回扣对应的罪名。讲一个 受贿罪中的特殊情况——斡旋受贿罪，通俗一点讲就是介绍受贿罪，指的是自己无职 权便利但利用别人的职权德为国他的A人uxm谋on利ey 收受贿赂的行为。如证监会王小石受贿案，他是 证监会的官员，但不是负责证券发行的，他利用同事关系协调发行部为某公司上市做 工作，该公司向他个人银行卡里汇入60万元（手段太低级）。 3、非法经营类犯罪； 4、非法集资罪、非法吸收公众存罪；金融企业家犯罪的罪名很多，其中最常出现的 罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。通过法院审理的情况来看，这两个罪名占 了金融犯罪的70%以上。新疆德隆体系里有22家金融机构，是德隆参股或控股的地方 商业银行，这些金融机构吸收存款或放贷，当年在处理德隆唐万新事件时，是按照犯 罪处理的。
2、公司高管的法律界定 根据《公司法》第217条规定：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责 人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。公司高管通常包括公司董事、 监事、经理、副经理、财务总监、董事会秘书以及公司章程规定的其他高级管理人员 。公司高管掌握着公司经营管理的大权，但也负有相应的法律责任，并面临相应的法 律风险。作为公司高管，应当了解自身的法律责任，并采取适当措施规避可能的法律 风险。
3、公司高管的基本法律义务
根据法律规定，公司高管负有如下基本法律义务和责任： （1）遵守法律的义务。公司高管应当遵守法律和行政法规的规定，如果在执行职务时违反法律和行政法规的规定造成公司损 失的，应对公司承担赔偿责任。 （2）遵守章程的义务。公司章程是公司的宪法，公司高管应当遵守章程的规定，如果在执行职务时违反章程的规定给公司造 成损失的，应对公司承担赔偿责任。 （3）对公司忠实和勤勉尽责的义务。公司高管在执行职务时应当忠实和勤勉尽责，如果违反该义务造成公司损失的，应对公 司承担赔偿责任。 （4）禁止挪用公司资金、侵占公司资产的义务。公司高管不得利用职务便利挪用公司资金、侵占公司资产，否则应承担返还 义务，并赔偿公司损失。挪用公司资金、侵占公司资产达到刑法规定标准的，将构成挪用公司资金罪、职务侵占罪。 （5）限制关联交易的义务。公司高管与公司进行关联交易，应根据章程规定经过股东会同意。如果违反规定进行关联交易给 公司造成损失的，应对公司承担赔偿责任。 （6）禁止擅自对外提供资金及提供担保的义务。公司高管将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保的，应当根 据公司章程的规定经过股东会、股东大会或者董事会同意。否则，因此给公司造成损失的，应对公司承担赔偿责任。 （7）竞业禁止义务。公司高管未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会， 自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。否则相应收入应当归于公司，因此给公司造成损失的，还应对公司承担赔偿责 任。 （8）禁止将他人与公司交易的佣金归为己有。 （9）禁止擅自披露公司秘密的义务。公司高管不得擅自披露公司秘密，因此给公司造成损失的，应对公司承担赔偿责任。 （10）公司高管在公司增资和清算时的勤勉尽责义务。在公司增资时，如果公司高管未尽勤勉尽责义务致使股东瑕疵增资或抽 逃出资，因此给公司债权人造成损失的，公司高管应对公司债务人承担相应的赔偿责任。在股份有限公司依法应当清算时，如 果公司的董事怠于履行或不当履行公司法规定的清算义务，因此造成公司债权人损失的，公司高管应对公司债权人承担赔偿责 任。
王荣利《中国企业家犯罪报告》 2009年度报告 近100名 名人企业家落马的一年 黄光裕 前国内首富、国美集团董事局原主席 （14年） 陈同海 中国石油化工集团公司总经理 受贿罪（死缓） 张家岭 中国轻骑集团总裁 信用证诈骗罪、挪用公款罪贪污罪等罪（无期） 李培英 首都机场集团公司原董事长 犯受贿罪、贪污罪已被执行死刑 杨彦明 中国长城信托公司 贪污罪受贿罪死刑，中国证券界获死刑第一人 李经纬 广东健力宝集团 贪污罪（15年） 顾雏军 广东科龙电器董事长 虚报注册资本罪，挪用资金等罪（10年） 田文华 石家庄三鹿集团董事长 生产、销售伪劣产品罪（无期） 周小弟 胡润慈善榜富豪、上海周氏集团原董事长 非法倒卖土地罪（14年） 吴英 浙江本色控股集团董事长 骗取集资款7.7亿元，死刑（改死缓） 2010年度报告 150位企业家止步造富故事 国企高管人均贪近千万 民企高管资产或涉案金额过亿者约50人 2011年度报告 200名企业家黯然离场 白培中，山西焦煤集团董事长（国企老总家中遭小区保安洗劫5000万）。 这是近三年来王荣利先生从新华社、人民日报等国家媒体上公开报道的案例中搜集整理的，大部分一 般公司高管犯罪案例不在统计之列。
为了明晰公司高级管理人员在经营中的犯罪“红线”，正确识别刑事风险点，避免陷入无 意或被动犯罪，是我们每一位国有、民营企业高级管理者必须严肃认真对待的头等大事。
二、公司高管可能涉及的刑事犯罪及原因分析
（一）几个重要的概念 1、何谓刑事法律风险
所谓刑事法律风险，是指刑事责任主体因违反国家刑事法律导致承担刑事责任或者 刑事制裁的风险，也可以说是刑事责任主体所实施的行为是《中华人民共和国刑法》 （以下简称《刑法》）分则规定的情形从而可能受到刑事处罚的风险；这种风险一但 从“可能”变成“现实”，往往会给企业及企业高管带来致命的打击。
2、企业资金链断裂、融资困难、竞争激烈迫其铤而走险是犯罪的重要诱因。近几 年来，国内多地出新“崩盘”的现象，尤其是南方沿海地区如温州、广东、福建等地 。一时间成为圈内聚会大家常常提及的话题，其中是有一些骗子公司进行的犯罪运作 ，但也确实有中小企业主是为了融资而有意为之。为了融资，还有一些企业高管通过 诈骗、虚假交易等手段，制造虚假业绩和财务报表，欺骗风投、担保公司和银行，究 其原因都是为了企业融资。