我国刑法正当防卫认定中的难点及对策研究

我国刑法正当防卫认定中的难点及对策研究作者：罗雨欣

来源：《科学导报·学术》2020年第34期

摘 ;要：刑法把正当防卫看做是公民的一项重要权利，然而在刑法学界关于正当防卫制度的表述向来有很多问题。由于我国法律系统的完善以及社会公众对法律认识的提高，我国公民正当防卫权的行使范围逐渐扩大，积极性逐渐上升。本文从正当防卫制度的认定难点出发，结合我国的国情分析，主要是关于正当防卫制度的概述，重点说明正当防卫的构成要件以及目前我国的认定现状，最后针对我国的现实情况提出建议和对策以求完善我国的正当防卫制度。

关键词：不法侵害;限度认定;非法拘禁;防卫过当

正当防卫不是一种在遭受侵害时反而用暴力去制止侵害的权利或者是关于公民的事后报复，而是法律赋予公民的在受到侵害时能自己保护自己的一种防卫行为，所以这种行为绝对是合法的和适当的。刑法上明文规定的立法目的为“惩罚犯罪”和“保护人民”。这既是法律赋予公民的一项权利，这项权利自然也只能在法律保护的范围内实施，无绝对的权利和无限制的防卫，或逃避刑事责任的抗辩理由。[1]

一：正当防卫的构成要件

在我国，传统的刑法理论一般都认为正当防卫应具备以下四个条件：

1、正当防卫只能针对不法侵害实施，即对于任何合法行为，都不能实行防卫。

2、正当防卫只是针对正在进行的不法侵害行为，而不能允许事后报复。

3、正當防卫只是针对不法侵害者实行，不能让第三人来承担不利后果。

4、正当防卫不能跨越一定的限度。

四要件说从客观方面阐明了正当防卫的成立条件，但它忽略了在主观方面对防卫人的要求，违背了主客观相一致的原则，因而不可能全面、深入地论证正当防卫的成立条件。[2]

二：正当防卫的限度认定困难

正当防卫的限度认定通常会给案件的梳理与判决造成极大困难，这种困难基本上存在于所有案件中，以至于经常出现法官左右为难的局面。这是因为防卫限度的判断标准往往是模期的，法律上并没有具体规定，并且在学术界很多学者眼中也是模棱两可的。对此，张明楷教授

认为：必要限度应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准。易言之，只要是制止不法侵害、保护法益所必需的，就是必要限度之内的行为。[3]

例如，2018年震惊中国的“花臂男被宝马男反杀案件”，依据《刑法》第二十条第三款“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，这是法院认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任的法律依据。但是也有人认为，于海明的行为造成了不法侵害人的死亡，这种结果明显超过了必要限度，不能属于正当防卫。实践中，只要不法侵害人出现死亡或者重伤的情况，法院一般认定不构成正当防卫，可见我国审判实践在认定正当防卫的问题上盛行结果主义。

三：我国正当防卫的认定现状

1、首先，司法实践中虽承认拘禁行为之不法性，但往往却又以被侵犯的利益较小为由排除不法侵害的适用。在于欢辱母一案中，于欢和他的母亲遭人非法拘禁且被侮辱，于欢于警察走后杀害了不法侵害人。一审法院以故意伤害罪判处于欢无期徒刑，剥夺政治权利终身，并承担相应民事赔偿责任。这相当于否定了于欢和他的母亲在非法拘禁中杀害不法侵害人属于正当防卫的性质。因为一审法院认为，在非法拘禁中，不法侵害人仅仅只是侵害了被害人的人格权，而不涉及《刑法》中规定的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴击犯罪”。我们在判断一个行为是否属于正当防卫的时候，该当根据案件的全部事实做出概括判断，而不能只以防卫行为发生时的即时情况为据。防卫行为发生前的一系列行为，都会对行为人的心理及生理和局势判断产生潜移默化的影响，从而影响行为人对自身境地和所受侵害程度和救济手段的判断，因此在我看来此案属于正当防卫的范畴。

2、其次，司法实践中经常将不法侵害行为限制为严重危害行为，将轻微伤害排除于不法侵害之中。根据最高人民检察院发布的指导性案例内容即“朱凤山故意伤害案”，本案在审理过程中，一审阶段的公诉机关及法院均认为齐某的违法行为尚未达到朱凤山必须通过持刀刺扎进行防卫制止的程度，朱凤山的行为不具有防卫性质。我国刑法中明确规定“严重危及”一词，强调的是危险发生的可能性状态而不是最后的实际损害结果，也就是说只要有事实上被侵害的紧迫性就可实施正当防卫。所以此举将正当防卫的范围限制过窄，仅限于严重的危害行为，实为不妥。

3、通常情况下，在判断是否属于“严重危及人身安全的紧迫危险”的时候，司法机关为了加快案件处理的速度，往往只根据不法侵害行为的实害结果进行判断，忽视了该行为的危险性以及过程性。在现实生活中，如果不法侵害人仅仅只有暴力行为，但而没有造成危及人身安全的事实损害结果，司法机关往往不认定不法侵害人具有“严重危及人身安全的紧迫危险”。“不法侵害正在进行”这一时间的判断也极大地考验了法官的法律解释能力，法官不能因为暴力侵害行为中途停止而直接判定不法侵害行为已经结束，这种不法侵害行为是否结束是要看后续的，最主要是看后面可能继续出现的一些情况来判断。然而司法机关和公众很容易将“正在进

行”错误的理解为一个时间点，如果某个时刻不存在不法侵害的行为时，防卫人进行了反击，就认为不构成正当防卫。实际上，不法侵害“正在进行”是一个过程，防卫人的生命健康权具有遭受严重侵害的危险，只有趁不法侵害人处于不利状态时才能有效反击，达到保护自己的防卫效果，如果只要求防卫人在不法侵害人凶猛的侵害自己时才可以进行防卫无疑会进一步的伤害防卫人。[4]

四：关于正当防卫法律的完善建议以及对策研究

基于前述原因，把防卫过当与分则具体罪名结合并细化其处罚规定，以突出防卫过当的性质，是促进正当防卫制度发挥更大正能量的社会需求。

1、应当把“明显超过必要限度”的内涵增加在防卫过当的总则规定中，在立法上可以借鉴国外的立法例，细化防卫人主观方面的考量，增加“防卫人由于惊恐、惶惑、恐惧、激愤而导致防卫过当的，不处罚”。这会引导司法实务正确认定正当防卫，同时也能将真正属于防卫过当的情形定为防卫过当杀人罪而不是故意杀人罪等更为严重的罪名，这样会更加符合民众的法理感情。

2、应当从总则到分则进一步完善我国刑法中的正当防卫制度，即一方面在总则中更加细化不处罚的情形，另一方面分别在分则“故意杀人罪”、“过失致人死亡罪”、“故意伤害罪”、“过失致人重伤罪”等一系列防卫过当可能触犯的罪名之后，增设“防卫过当杀人罪”、“防卫过当致人死亡罪”、“防卫过当伤害罪”、“防卫过当致人重伤罪”等罪名款项，并规定相比前款要显著轻缓的刑罚，这样既可以使罪名更加名副其实，也进一步明确了相对轻缓的刑罚规定。

参考文献

[1] 杨洲，王杰.防卫限度标准认定的困境和出路，法制与社会（2019）.

[2] 邓乐黎;马骏.论正当防卫的成立条件[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2003，62-63.

[3] 张明楷：《刑法学》（第5版），北京：法律出版社，2016年版，第211页。

[4] 李树帅.特殊正当防卫司法适用的困境与出路分析（湘潭大学法学院，湖南湘潭）

作者简介：罗雨欣（2000.8—），女，四川省乐山市人，成都市郫都区西华大学法学专业本科生