判例法优点及不足
法律案例分析与判例法的适用
法律案例分析与判例法的适用导语：法律案例是指在特定的法律事务背景下，经过法院审判并形成有法律效果的案件。
法律案例的分析与研究在法学领域具有重要价值。
而判例法是以案例作为争议解决依据的一种法律体系，适用于一些国家的法律体系。
本文将分析法律案例分析的意义以及判例法的适用，并探讨其优缺点。
一、法律案例分析的意义法律案例分析是对案例进行综合分析和研究的过程，可以从案例中总结出普遍适用的法律原则、规则和理论。
首先，法律案例分析可以帮助从过去案例中学习和汲取先例，进而指导未来类似案件的判决。
其次，法律案例分析可以促进法官和律师的专业成长和提升，提高其解决复杂问题的能力。
此外，法律案例分析还可以推动法律的统一和协调，形成更完备的法律体系。
二、判例法的适用判例法是以案例作为法律规范的依据，适用于一些采用普通法体系的国家。
普通法体系以司法惯例和判例为基础，法官通过案例的具体解决方式来决定类似案件的争议。
在判例法的适用中，首要问题是判例的权威性和适用范围。
权威性指的是判例的法律效力，通常由上级法院的判决所确定。
适用范围则涉及到判例适用的具体条件以及其与立法的关系。
判例法的优点在于能够提供具体的案例解决方式，使法律更加具体化和实践化。
判例法也能够保持司法决策的连续性和稳定性，通过积累和发展案例法律体系，公正解决各种复杂的争议。
此外，判例法还能够促使法官进行更多的案例分析和研究，提高其判决的精准性和公正性。
然而，判例法也存在一些缺点。
首先，判例法容易产生不确定性和不一致性。
由于判例法是基于个别案例而形成的，对于类似案件的判决可能存在着差异，导致法律的不确定性。
其次，判例法可能限制了法律的灵活性和发展性。
在一个判例法体系下，法律的修改或者废除往往受到司法解释的限制。
最后，判例法容易受到个别案例的影响，有可能导致判决结果偏离了社会公共利益和传统道德观念。
三、判例法在中国的适用中国法律体系采用的是民法和行政法为主的法典法体系，而非判例法体系。
审判时参考判例在我国利大于弊
审判时参考判例在我国利大于弊审判时参考判例在我国利大于弊谢谢主席，各位晚上好。
开篇立论，概念先行！审判，指审理案件并加以判决。
参考，指处理事情时借鉴或利用有关材料。
判例，指法院先前的某一判决具有法律效力，成为以后审判同类案件的依据。
审判时参考判例在我国，是利大还是弊大，判断的标准是，参考判例能否做到更公平，更公正，更有效率的解决案子，以及是否更具警示作用。
我方认为，审判时参考判例在我国利大于弊，理由有三，陈述如下：一，从本质上看，参考判例能更好地完善诸多弊端的中国法律体系。
首先，立法者预知能力有限，法律存在盲点，所以成文法具有局限性这是不争的事实。
再者，对同类型案件由不同的法官判案，出现“同案不同判”的现象，及在彭宇案中，法官的素质偏低，引起了司法的不公，这些都让法律的权威在人们心中大打折扣。
最后，成文法特点是具有稳定性，但稳定性会带来滞后性，成文法不可能朝令夕改，而且修订程序繁琐，过程漫长。
其滞后性，使急待解决的“农村土地所有权的“集体”究竟是什么”的问题，在陈旧的《土地管理法》颁发18年后的宪法修订案中还不能给予明确的答复。
法律条文永远不可能概括变幻莫测的社会生活，这是成文法的“先天缺陷”。
成文法的局限性和滞后性与社会变动的快速性的是一组无法避免的矛盾，而利用判例的灵活性可以缓解这组矛盾，完善中国法律体系。
二，从事实上看，国内已有地方法院开始探索实行“遵循先例”的做法，达到了保证法律公平公正性的目标，而且更高效，更具警示作用。
参考判例，能针对同类型的案件，作出公平的判决；迅速灵活地反应社会发展，对法律调整提出了不同要求；以及提高法官素质。
2007年10月31日，山东省高级人民法院制定了《关于完善案例指导制度的规定》，从而统一执法尺度和判决标准，达到有效地减少“同案不同判”情况的发生。
现在已经有不少地方法院，在审判时，参考了判例，并起到了很好的效果，如果推广到全国，那么就能够更大范围公平，公正，高效地判决案子，并警示后人。
(比较法学)判例法与制定法的比较
中共贵州省委党校研究生作业教学点：安顺专业：法学年级：2015级科目：比较法学题目：判例法与制定法的比较姓名：裴永恒学号：201531003判例法与制定法的比较法律制度作为人类社会上层建筑的重要组成部分，其发展历程是社会政治、经济、文化等多种因素共同作用的结果。
法律制度的形式主要分为推崇抽象理性原则的制定法制度与重视司法实践经验的判例法制度。
两者虽然在各自发展历程中相对独立，但作为人类法治文明的结晶却又存在着一定的互补性，通过相互比较借鉴、取长补短，将有利于推行法治文明的整体发展。
一、判例法的优点与不足（一）判例法的优点主要有：1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。
判例法是由法官创制的法律,但并非任意创造的,而是在一系列原则的约束下进行的,特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。
上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”,严格而谨慎地遵守先例的结果,造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。
2、判例法可以保持法律的稳定性和连续性。
判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。
判例的特点在于，通过将具体事实适用于具体的法律条文中，使人们能够通过事实理解法律，通过法律去评价事实，筑就了沟通法律与事实之间的桥梁。
3、通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。
成文法考虑的是立法时的社会价值标准，而不是案件发生时的社会价值标准，因此，只要法律没有改变，不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突，都只能依照法律的规定处理案件。
判例法情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。
4、判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。
因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。
判例法优点及不足讲义教材
判例法优点及不足讲义教材摘要：判例法是英美法系的主要法律渊源，它在英美法系的发展过程中产生了巨大影响。
本文从比较法的视角，通过阐述判例法的概念，详细地分析了判例法的功能与弊端，以使人们对判例法有更加明确的认识，从而完善判例法在当代法治社会中的运用。
关键词：判例法；概念；功能；弊端1判例法的概念解析判例法是英美法系的主要渊源，其基本原则是“遵循先例原则”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；如果所遇到的案件本级法院或上级已经做出过相似判决，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得作出与过去的判决相反或不一致的判决。
法院的审级越高，其判例适用的范围就越广，所有法院必须考虑本院以前的判例，上诉审法院一般也要受自己判例的约束，最高审级法院判例，对所有下级法院都有约束力。
对于判例法，我有以下几点认识：1.1判例法不等于判例判例法是指以判例作为法律的表现形式，而不是判例本身。
判例在任何国家都是存在的，即使是实行成文法的大陆法系国家，也重视判例的、编纂和整理工作。
判例对于法院审理案件只具有指导和参考意义，并没有约束力。
判例是指对后来司法活动具有影响力或拘束力的判决，而判例法则是指一种法源意义上的法律体系，它指的就是英美法系中的判例法，因此判例不等于判例法。
1.2判例法的本质是法官造法即法官通过司法活动创制法律，因此，判例法也被称为法官制定的法。
法官立法是普通法系国家法律制度的重要特征。
在大陆法系国家，法律仅仅指由立法机关制定的法律，法官的职责仅仅是通过司法活动实现这些法律。
英美法系法官在审判过程中所创设的判例则成为约束法官的法律，并与制定法并行，成为英美法系的重要渊源。
1.3判例法与制定法判例法以判例的形式对法官的审判活动进行指导，法官“遵循先例”，就案件事实和判决理由部分进行详细阐述，通常判决书比较复杂。
制定法以条文的形式，对案件的适用做出了明确规定，法官在审判案件中只需套用法律条文，做出判决或裁定，判决书相对比较简洁。
4、审判时参考判例利大于弊还是弊大于利
审判时参考判例利大于弊或弊大于利利大于弊：1、中国一贯秉承的大陆法系尽管有着很强的规定性，但在司法适用方面却远远不如英美的判例法来得灵活。
因为文字的表述总是有限的，法律条文永远不可能概括丰富多彩和不断变动的社会生活。
这是刻意追求形式完美的成文法所不可避免的“先天缺陷”。
而由于中国法律制度本身的不完善性，以及中国司法人员的素质有待提高，使得这种“先天缺陷”在实际上得到了放大。
2、20世纪以来大陆法系和英美法系在法律形式方面已逐渐接近或“趋同”，一方面，大陆法系越来越重视判例的作用，通过判例的形式来对既有法律进行补弃和改进；另一方面，英美法系也越来越重视法律条文的制定，使法律更具形式的合理性。
3、相同条件相同结果，这并非英美判例法的专利，而是法治的严肃性和统一性对司法活动的基本要求。
成文法与判例法相结合的模式已经越来越成为世界潮流，因为它本身就是法治国家为了更有效率和成本更低地实现正义的必然结果。
使用遵循先例的原则，一方面体现了法律的严肃性，另一方面也能体现法官的能动性，对自己的司法行为负责，尤其在必须打破旧规则确立新规则作判决的时候。
4、最高人民法院刑事审判第一庭编辑出版的《刑事审判参考》（法律出版社），该书将以每年6期的进度长期出版。
《刑事审判参考》的内容主要可以分为两大部分：第一部分是案例，法律、法规、司法解释理解与适用，这是研究性内容；第二部分是法律、法规、司法解释和裁判文书，这是规范性文件的内容。
法律、法规、司法解释和裁判文书等规范性文件的及时刊登，对于规范刑事审判当然具有重要作用，尤其是选登那些具有全国性影响的重大案件的判决书，对于刑事审判工作具有示范效应。
5、2010年10月《人民法院量刑指导意见（试行）》第十条规定：上级法院公布的案例，量刑时可以参照。
本院审判委员会讨论确定的典型或特殊案例，可以作为处理同类案件的量刑参考。
由此可以看出，在审判时参考判例在我国，是大势所趋。
《人民法院量刑指导意见（试行）》第十条规定的先例参照规则不仅仅是量刑规范化改革内容中的一项制度创新，也是我国法律体系的制度创新，对中国法律的进一步改革必将产生深远的影响。
[方案]辩论赛梳理-审判时参考判例利大于弊
![[方案]辩论赛梳理-审判时参考判例利大于弊](https://img.taocdn.com/s3/m/453ab706f08583d049649b6648d7c1c708a10b75.png)
—————二辩辩词—－—－［摘要］在我国目前情况下不适合推行判例法。
谢谢主席，尊敬的主席，评委，观众，对方辩友：大家好！感谢对方辩友讨论了一个与今天辩题毫不相干的概念，即参考案例。
接下来请允许我继续阐述我方观点。
有了判例法才有判例，参考判例是对判例法的体现。
如果审判时参考判例，意味着判例法体系的引入，是对中国法律体系的巨大变革。
接下来，我将从四个方面论述基于中国国情下引入并实行判例法弊大于利的原因。
1.当代中国缺少判例法产生的条件。
从英美法系国家判例法产生的历史可以看出，判例法的出现，是诺曼底人威廉在无法可依的情况下作出的选择，这种判例法产生的历史条件在当代中国是不存在的。
如果说中国法制建设中还存在问题，那么实际情况并不是无法可依，而是有法不依。
从刑事法律来看，经过近20年的努力，应当说法律体系已经相当完备，尤其是经过1996年对刑事诉讼法的修订和1997年对刑法的修订，基本上能够满足刑事诉讼的需要，如果这些制定法尚且不能很好地贯彻执行，又怎么能够乞灵判例法这种所谓的“灵丹妙药”呢？从社会发展的历史来看，任何法律制度都是一定社会政治经济条件的产物，因此任何法律制度都是既有优点又有缺点的，只有较好的法律，而不可能有最好的法律。
法律渊源只不过是法律的外壳，如果法律最核心的精神以及原则得不到遵守，仅靠改变法律的渊源是无济于事的。
守法精神恒久远，公平才能永流传。
2.中国目前引入判例法成本太高。
在社会发展的进程中，我国现行法律依然能在未来一段长时间内足以支撑社会的运行，则不必花太大的代价去为引入判例法而冒险。
对于一个法官素质有待提升的国家，例如今天的中国，制定一部完备的法典其代价明显低于培养一批高素质的法官。
所以，当前中国最有效地提高司法效力的途径，不是直接提高法官的资质，而是通过专家组制定更加完备的成文法，尽量限制法官的自由裁量权，使法律更加公正严明。
3.中国缺少与判例法相适应的历史积淀。
判例法在英美法系国家的存在少说也有近十个世纪的历史，在这个漫长的过程中，形成了与判例法相适应的丰厚的历史积淀，如对先例的忠诚，对法官的信赖，对法律崇高精神的追求等。
浅论判例法作为民法渊源的意义与局限
浅论判例法作为民法渊源的意义与局限摘要：排除从法或者民法的本质角度来研究法律渊源，从法律适用角度考虑具体的民法渊源也是一种可以选择的研究途径。
判例法作为民法的显性法律渊源，大陆法系国家和英美法系国家规定不同，但是这种选择都是从本国历史和国情出发而进行的。
判例法作为民法渊源在不同的国家会产生不同的优点和缺点。
以判例法作为民法渊源有自己的意义和局限。
我国是否选择判例法作为民法的渊源，需要针对我国的历史和现实，同时保持谨慎的态度。
关键词：判例；判例法；民法渊源法律渊源的范围确定，涉及的首要问题是对法的认识和理解。
对于法律应该是应然的还是实然的认识本身会导致对法律渊源理解范围的确定不同。
不过“在事实上，当实践中涉及到探究从哪里找到对一个法律问题的解决方法的时候，所有的学者的认识其实都是一致的，他们都毫不犹豫去查阅法律、判例、学说，或者还有习惯法”(P187)。
可即使从这种意义上理解，法律渊源也会有两种存在方式：一种是可以作为审判依据的显性法律渊源；另一种是不可以作为审判依据但实际对审判起直接影响作用的隐性法律渊源。
这种区分的实质是由于一个国家对法律渊源的选择而造成的。
一、法律渊源的区分标准萨维尼在《当代罗马法体系》第一编中由于历史原因和体系需要① 首先讨论法律渊源，他说：“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通过学说对法律制度进行抽象而形成的一个个法规的成立原因，就被称为法律渊源。
”同时他将法律渊源同法律关系的原因和法律学渊源区分，言明了法律渊源的规范性和时代性。
由于他对法律的认识的历史法学见解，他将法律渊源理解为“法律规则的起源”，不同于我们现在一般对法律渊源是法的形式渊源的理解。
虽然二者相似，可实际不同。
比如“立法”作为法律渊源，在萨氏的理解是作为“法律规则起源”意义的法律渊源；而现在所理解的“立法”作为法律渊源则是将其同立法产生的结果等同的。
同样习惯法和学理也可以从两种意义上使用。
拉伦茨将法律渊源的这两种理解明确表述为：“‘法律渊源’一方面是指法律规则的产生原因。
法律分案例法(3篇)
第1篇一、引言案例法，又称判例法，是指以法院的判决为依据，通过法官对具体案件的审理，形成具有普遍约束力的法律规则。
案例法是英美法系国家的主要法律渊源，与大陆法系的成文法有着显著的区别。
本文以美国宪法修正案为例，探讨案例法在法律分中的作用。
二、案例法在美国宪法修正案中的体现美国宪法修正案是案例法在美国法律分中的重要体现。
宪法修正案是美国宪法的重要组成部分，旨在调整和修正宪法，以适应社会发展的需要。
以下从几个方面阐述案例法在美国宪法修正案中的体现：1. 宪法修正案的提出与通过美国宪法修正案的提出和通过，需要遵循一定的程序。
根据美国宪法，宪法修正案必须由国会两院三分之二多数通过，或由全国三分之二州议会提出。
这一程序体现了案例法的基本原则——法律必须经过严格审查和论证。
2. 宪法修正案的司法解释宪法修正案在实施过程中，需要通过司法实践对其进行解释。
美国最高法院作为最高司法机构，对宪法修正案的解释具有决定性作用。
以下以几个宪法修正案为例，说明案例法在司法解释中的作用：（1）第十四修正案1868年，美国通过了第十四修正案，旨在保障公民的基本权利。
修正案规定：“凡本合众国出生或在本合众国所属领土出生并受其管辖的人，均为合众国及所居住州之公民。
”这一规定为美国公民权利提供了保障。
在司法实践中，美国最高法院通过一系列案例，对第十四修正案进行了解释。
如1896年的“普莱西诉弗格森案”，法院判决了种族隔离政策的违宪性，体现了案例法在司法解释中的作用。
（2）第二修正案第二修正案规定：“人民有权保持和携带武器，以便维持自由。
”这一规定引发了关于枪支管理的争议。
在司法实践中，美国最高法院通过一系列案例，对第二修正案进行了解释。
如2008年的“麦克劳夫林诉城郊华盛顿案”，法院认为，第二修正案保障了个人拥有枪支的权利，体现了案例法在司法解释中的作用。
3. 宪法修正案的修订与完善随着社会的发展，美国宪法修正案需要不断修订和完善。
论行政判例克服法律适用缺陷的价值及实现
论行政判例克服法律适用缺陷的价值及实现行政判例是指行政机关在处理具体案件过程中所形成并明确适用的具有一定规律性、指导性作用的判例性文书。
行政判例作为一种重要的行政法律制度，能够在很大程度上规范和引导行政行为，促进公平正义，维护法治。
但是，在行政判例的适用过程中，可能会遇到一些法律适用缺陷的问题。
因此，本文将探讨行政判例克服法律适用缺陷的价值及实现，并提出相应建议。
一、行政判例的优势与困难行政判例的优势主要体现在以下几点：1. 行政判例具有规范性行政判例是由行政机关在处理实际案件中形成的，具有很强的实践性和可操作性，对于类似案件的处理有很大指导作用，有利于规范和统一行政行为，促进行政效能。
2. 行政判例能提高司法效率行政判例的适用能够为行政机关和行政法院提供标准化的法律适用方法和依据，缩短审理时间，减少误判和漏判，提高司法效率。
3. 行政判例能促进公平公正行政判例的适用能够避免行政机关在处理案件时的主观性和随意性，对于当事人来说，能够提高公正性和公平性，保障合法权益。
但是，行政判例的适用也存在一些困难：1. 行政判例的权威性不足相比于法律规范，行政判例权威性较低，因此，行政机关可能会出现对行政判例的无视或是对行政法院的判决的不予执行等情况，这将会影响到行政判例的实际应用和效果。
2. 行政判例的适用难度大不同的案件背景下，行政判例的适用并非是一件简单的事情，需要具有丰富的实践经验和专业的知识技能，因此，在一些具体案件中，行政判例的适用存在一定的难度。
3. 行政判例可能出现法律适用缺陷行政判例在适用时可能遇到法律适用缺陷的问题，存在着一定的不确定性和模糊性，有可能会造成对当事人权益的影响或是对行政行为的合法性和规范性产生负面影响。
二、行政判例克服法律适用缺陷的价值在面对行政判例在适用过程中可能存在的法律适用缺陷的问题时，行政判例可以克服这些缺陷，并产生以下几方面的价值：1. 补充法律空白在某些情况下，法律规定不够明确或者是不够完备，这时候，行政判例的出现能够弥补法律空白，提高法律的适用性和规范性。
大陆法系 判例制度
大陆法系判例制度1.引言1.1 概述大陆法系是一种普遍存在于欧洲大陆与拉丁美洲的法律体系，它以法典法为主要特征，并以立法法为最高法规。
与大陆法系紧密相关的是判例制度，它在大陆法系中起到了重要的补充和辅助作用。
判例制度是指法院根据已有案例进行类比、推理和解释的一种法律规则。
它的主要特点是通过对先前判决的参考和解释来制定法律判例，并给予其法律效力，成为下一次类似案件判断和决策的依据。
在大陆法系中，判例制度通常被称为"借鉴性判例"或"指导性判例"。
与英美法系的"优先法规"不同，大陆法系中的判例虽然没有法律上的强制力，但却被视为法官在判决时必须考虑和借鉴的权威性依据。
判例制度在大陆法系中的作用不可忽视。
首先，它有助于确保法律的一致性和可预测性。
通过参考和借鉴先前的判决，法官能够在类似案件中作出一致的裁决，进而维护社会的公平正义。
其次，判例制度也有助于填补法律的空白和落实法律原则。
在大陆法系中，法典法作为主要法律规则，有时难以面对复杂多变的社会情况。
而判例制度则可以通过先例的积累，为法律规则提供解释和具体应用的方向，从而满足法律与社会的实际需要。
然而，判例制度也存在一些争议和挑战。
首先，由于大陆法系中法典法的主导地位，判例制度的权威性和效力受到一定程度的限制。
其次，对于法官而言，如何准确判断和适用先前的判例也是一项艰巨的任务。
最后，由于案例的特殊性和个体性，判例制度在不同案件间的适用存在一定的困难。
综上所述，判例制度作为大陆法系中的一项重要补充，具有其独特的价值和作用。
尽管它在现行法律体系中的地位相对较低，但在实际的司法实践中，它对于维护法律的一致性和保障公正的目标起到了积极的促进作用。
在日后的探讨中，我们将深入探讨判例制度的定义、特点以及其在大陆法系中的优缺点。
1.2 文章结构文章结构部分的内容可以包括以下内容：文章结构是指文章的整体组织架构，包括各个章节的安排和逻辑连接的方式。
判例法制度弊大于利辩论赛
我国是否适用判例法口号：成文法是王道；判例法不可靠，强行移植要乱套，中国，不要！1、正方：实行判例法有助于弥补立法的空白和不明确之处，有助于统一执行标准，促进裁判自律，提高办案质量。
反方：建立判例法的目的无非是为了减少和防止司法的任意性，但从历史上看，判例法的实行往往不但发挥不了对法律的所谓“弥补”作用，反而起到破坏作用，更容易滋生和助长司法机关的专横不法。
况且中国法官素质总体水平不高，没有社会公信力，法官造法，容易影响司法权威。
反方：判例法中法官既是立法者又是执法者，判例法的形成在很大程度上依赖个别法官的智慧，尽管在判例法国家，法官经常被认为是公平正义的使者，然而任凭人们对法官有多么虔诚的信赖和敬仰，无可避免的事实是法官们也是血肉之躯，他们摆脱不了人性的弱点，智者千虑必有一失，在经意和不经意见法官就可能做出了错误的判断，创制了错误的判例。
2、正方：作为律师常常办理案件过程中向法官提供类似判例，供法官参考。
裁判文书网的公开是否为其他法院提供参考？反方：案例、判例只有说服力没有约束力。
“判例”与“判例法”两个词不是同一概念，决不能简单的将判例视为判例法。
判例法可以创制法律，判例自身则没有创制法律的功能，不管怎么运用判例解释法律都不能同制定法相抵触。
3、正方：如果碰到新类型案件无法可依怎么办？反方：对新类型案件所遇到的法律局限问题，法官应发挥主观能动性，在进行自由裁量时运用恰当的法律方法，寻求形式规则与价值判断的统一，作出既符合法的价值精神又契合社会发展大势的公正裁判。
即便是判例法国家也存在这个问题。
判例法以个别案件为基础，具有很大的片面性，一方面通过判例创制规则，另一方面又不断通过判例创制规则的例外，恰印证了判例法国家也存在无法可依的现象。
4、正方：中国同案不同判是否影响司法公正。
反方：针对冤假错案我国已经实行了纠错机制，如审判监督程序。
判例法国家和成文法国家都存在同案不同判的现象，在成文法国家只是个个案，判例法国家是一系列的冤假错案，后果更严重。
司法解释与判例法案例在法律实践中的优势与局限性
填补法律空白
当现行法律存在漏洞或模糊不清 时，判例法可以通过法官的裁决 为类似案件提供指导，填补法律
空白。
统一法律适用
判例法有助于统一法律适用标准 ，避免不同地区或不同法官对同 一法律规定产生不同理解，确保
法律的公正性和一致性。
局限性
主观性
判例法的裁决结果往往取决于法官的个人经验和主观判断 ，可能导致相似案件的裁决结果不一致，影响法律的稳定 性和可预测性。
任度，促进法律适用的统一性和公正性。
加强判例法案例的编纂和发布
01
建立判例法案例的编纂标准
制定统一的判例法案例编纂标准，确保案例的质量和权威性，为法官提
供可靠的参考依据。
02
加强判例法案例的发布和传播
通过定期发布典型案例、建立案例数据库等方式，提高判例法案例的传
播范围和影响力，促进法律适用的统一性和稳定性。
判例法案例的应用
提供审判参考
判例法案例可以为法官提 供审判参考，帮助法官了 解类似案件的判决结果和 法律依据。
丰富审判经验
通过学习判例法案例，法 官可以积累审判经验，提 高审判质量和效率。
促进法律发展
判例法案例的积累和传承 有助于促进法律的发展和 完善，为未来的立法和司 法实践提供借鉴和启示。
06
滞后性
判例法通常是在具体案件发生后才形成，相对于制定法而 言具有一定的滞后性，可能无法及时应对社会变革和新型 法律关系。
地域性
判例法往往受特定地域、文化和历史背景的影响，可能导 致不同地区的判例法之间存在差异，影响法律的普遍适用 性。
04
司法解释与判例法案例 的互补性
司法解释对判例法案例的补充
明确法律条文含义
法学中基于判例的裁判理论探析
法学中基于判例的裁判理论探析法学中的判例法是一种常见的裁判理论，它在解释法律和确定法律适用方面起着重要的作用。
本文将对基于判例的裁判理论进行探析。
一、判例法的定义和起源判例法，又称为判决法，是指以先前类似案例的判决结果为依据来解释和适用法律的一种方法。
判例法的起源可以追溯到英国的普通法制度。
在英美法系国家，判例法是非常重要的裁判理论。
它强调法官通过对类似案例进行比较和分析来确定法律的适用范围和含义。
二、判例法的基本原则判例法的基本原则包括权威性、稳定性和灵活性。
权威性是指判例法的判决结果具有法律效力，对同类案件具有指导作用。
稳定性是指判例法形成一定的准则和规范，使法律适用更加稳定和可预测。
灵活性是指判例法能在特定情况下作出调整和创新，以适应社会变革和个案特征。
三、判例法与法律体系判例法与法律体系之间存在着紧密的联系。
在大部分国家，包括英美法系国家和大陆法系国家的一些地区，判例法被纳入法律体系中。
在这些地区，判例法既是法律的一部分，也是法律的解释和适用方法。
而在另一些国家，判例法并非法律体系的一部分，只是为法官提供参考和指导的一种依据。
四、判例法的优势和不足判例法作为一种裁判理论，具有一定的优势和不足。
首先，判例法可以减少法律的不确定性，提高判决的公正性和一致性。
其次，判例法可以适应社会变革和个案特征，具有较强的灵活性。
然而，判例法也存在一些不足之处。
例如，判例法容易带来司法判断的不确定性和主观性。
同时，由于判例法的权威性，可能导致错误的判决被长期保留，难以纠正。
五、判例法的运用和挑战在判例法的运用过程中，法官需要仔细研究和分析类似案例，寻找合适的判例依据。
但是，由于判例的数量庞大和复杂性，法官往往需要具备较高的专业能力。
此外，判例法也面临着可能存在相互矛盾或冲突的判例的问题。
在这种情况下，法官需要进行仔细权衡和选择，以确保判决的合理性和一致性。
六、判例法的发展和前景随着社会的不断发展和法律体系的完善，判例法在许多国家得到了广泛应用和进一步发展。
在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题2
在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题2第一篇：在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题2 在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题1、对方辩友你们的利弊比较的标准是什么？2、对方辩友难道不知道近二十年来两大法系逐渐融合的趋势吗？3、对方辩友难道不知道兼容成文法和判例法二者之长是历史的必然吗？4、成文法和判例法两者必取其一吗？法律渊源只能有一种吗？5、请对方辩友解释一下为什么在我国司法审判制度中建立判例法制度弊大于利？6、对方一辨所提弊端是不是可以被。
解决呢？7、2（对方提英美判例法不适合中国国情）按对方辩友所说在我国建立判例法制度是照搬照抄而不加以改造吗？8、第二篇：试论建立判例约束制度我国是成文法国家，受大陆法系的传统影响较深．由于法律观念、立法体制和司法制度等方面的原因．判例的实际效能没有得到应有的重视，更没有成为我国的法律渊源。
在司法实践中，人民法院通过审判刑事、民事(含经济)、行政事件，依照案件事实和有关法律作出了数以万计的具有最后决断性和最大权威性的裁判。
1998年，全国各级法院共审结一审刑事、民事、经济、行政、海事案件54l万件。
面对这样一笔巨大的司法资源财富．由于我国现行司法体制的原因，却没有得到有效利用而被束之高阁，实在令人扼腕。
随着政治、经济体制改革并向纵深发展，司法实践对现行法律调节机制提出了更高的要求，法学理论界也有很多学者提出了借鉴他国成功经验，建立我国判例制度的具体设想和建议。
不久前讨论经济法草案中，全国人大常委会李鹏委员长已提出可适当运用判例．可见这一问题已引起重视。
笔者认为，从理论和实务上，对判例在我国司法实践活动中的作用重新进行思考和评价，进而建立起我国的判例约束制度，对于推进我国司法体制改革有重要意义。
一、判例约束制度的概念及其建立意义判例约束制度，就是指人民法院在审理各类案件时，不仅要依法受到各种监督和制约，同时还应当遵循先例．非经正当程序不得作出背离先例的判决。
判例法与制定法的比较
判例法与制定法的比较判例法与制定法的比较法律制度作为人类社会上层建筑的重要组成部分，其发展历程是社会政治、经济、文化等多种因素共同作用的结果。
法律制度的形式主要分为推崇抽象理性原则的制定法制度与重视司法实践经验的判例法制度。
两者虽然在各自发展历程中相对独立，但作为人类法治文明的结晶却又存在着一定的互补性，通过相互比较借鉴、取长补短，将有利于推行法治文明的整体发展。
一、判例法的优点与不足（一）判例法的优点主要有：1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。
判例法是由法官创制的法律,但并非任意创造的,而是在一系列原则的约束下进行的,特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。
上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”,严格而谨慎地遵守先例的结果,造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。
2、判例法可以保持法律的稳定性和连续性。
判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。
判例的特点在于，通过将具体事实适用于具体的法律条文中，使人们能够通过事实理解法律，通过法律去评价事实，筑就了沟通法律与事实之间的桥梁。
3、通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。
成文法考虑的是立法时的社会价值标准，而不是案件发生时的社会价值标准，因此，只要法律没有改变，不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突，都只能依照法律的规定处理案件。
判例法情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。
4、判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。
因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。
这样，任何一位法官都要审慎地处理案件，认真地制作判决。
下列有关判例法的表述中
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目录
1.判例法的定义和特点
2.判例法的分类
3.判例法的作用和影响
4.判例法的优缺点分析
正文
判例法是一种法律制度，是指法官在审理案件时，根据已有的判例和法律原则，对新的案件做出判决。
判例法是英美法系的重要组成部分，其具有以下特点：首先，判例法的来源是法官的判决，而非立法机关的立法；其次，判例法具有较强的灵活性和适应性，能够及时适应社会变化；最后，判例法具有较高的权威性，对以后的案件具有约束力。
判例法可以根据不同的标准进行分类，常见的分类方式包括：根据判决的内容，判例法可以分为刑事判例法和民事判例法；根据判决的效力，判例法可以分为约束性判例和参考性判例；根据判决的来源，判例法可以分为最高法院判例和下级法院判例。
判例法在法律体系中发挥着重要的作用，其可以填补法律空白，为法官提供判决的依据，保证法律的公正性和公平性。
同时，判例法也可以对法律的制定和修改产生影响，促使立法机关对法律进行完善。
然而，判例法也存在一些缺点，例如：判例法的权威性过高，可能导致法官过于依赖判例，缺乏独立思考和判断；判例法的灵活性也可能导致法律的不稳定，影响社会的秩序和稳定；最后，判例法的形成过程较为复杂，需要耗费较多的时间和精力。
总的来说，判例法是一种重要的法律制度，其具有一定的优点，如灵
活性和权威性，同时也存在一些缺点，如过于依赖判例和法律的不稳定。
对判例法的几点思考
对判例法的几点思考对判例法的几点思考近十年来，法学界一直有着对判例法的讨论，出现了一些在中国引进判例法的主张。
然而笔者从一些论著中发现对判例法的认识存在许多重大偏差，故撰此文，参与讨论。
一、判例法的概念辨析判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。
其基本原理是“遵循先例”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得作出与过去的判决相反或不一致的判决。
法院的审级越高，其判例适用的范围就越广，所有法院必须考虑本院以前的判例；上诉审法院一般也要受自己判例的约束，最高审级法院判例，对所有下级法院都有约束力。
正确理解判例法的概念，要注意以下几个方面的问题：首先，判例法是一种法律渊源，而不是一种适用法律的方法。
判例法的精神实质是要求法院将判例作为处理今后相同或相似案件的依据，体现的是其规范效力，在这一层面上它与成文法或制定法具有相同的意义。
我国有些学者认为，“所谓判例法，严格来说，并不是一种法律，而是一种适用法律的方法和制度。
”这种观点是值得商榷的，如果因为法院处理案件要遵从先例，就认为判例法不是法律，而是一种适用法律的方法和制度，那么在实行成文法的国家，法院处理案件应当遵循制定法的规定，能说这种制定法不是法律而是适用法律的方法和制度吗？答案显然是否定的。
其次，判例法不等于判例。
判例法是指以判例作为法律的表现形式，而不是判例本身。
判例在任何国家都是存在的，即使是实行成文法的大陆法系国家，也重视判例的发布、编纂和整理工作。
在德国、法国、意大利等国家，最高法院的判决都要作为判例发布。
我国从1983年以来，最高人民法院陆续选编印发了许多案例，最初，是为了配合严厉打击刑事犯罪的斗争，选编了几本刑事审判案例，随后，又陆续选编了经济纠纷案例以及有关婚姻、继承和行政诉讼的案例。
4、审判时参考判例利大于弊还是弊大于利
审判时参考判例利大于弊或弊大于利利大于弊：1、中国一贯秉承的大陆法系尽管有着很强的规定性，但在司法适用方面却远远不如英美的判例法来得灵活。
因为文字的表述总是有限的，法律条文永远不可能概括丰富多彩和不断变动的社会生活。
这是刻意追求形式完美的成文法所不可避免的“先天缺陷”。
而由于中国法律制度本身的不完善性，以及中国司法人员的素质有待提高，使得这种“先天缺陷”在实际上得到了放大。
2、20世纪以来大陆法系和英美法系在法律形式方面已逐渐接近或“趋同”，一方面，大陆法系越来越重视判例的作用，通过判例的形式来对既有法律进行补弃和改进；另一方面，英美法系也越来越重视法律条文的制定，使法律更具形式的合理性。
3、相同条件相同结果，这并非英美判例法的专利，而是法治的严肃性和统一性对司法活动的基本要求。
成文法与判例法相结合的模式已经越来越成为世界潮流，因为它本身就是法治国家为了更有效率和成本更低地实现正义的必然结果。
使用遵循先例的原则，一方面体现了法律的严肃性，另一方面也能体现法官的能动性，对自己的司法行为负责，尤其在必须打破旧规则确立新规则作判决的时候。
4、最高人民法院刑事审判第一庭编辑出版的《刑事审判参考》（法律出版社），该书将以每年6期的进度长期出版。
《刑事审判参考》的内容主要可以分为两大部分：第一部分是案例，法律、法规、司法解释理解与适用，这是研究性内容；第二部分是法律、法规、司法解释和裁判文书，这是规范性文件的内容。
法律、法规、司法解释和裁判文书等规范性文件的及时刊登，对于规范刑事审判当然具有重要作用，尤其是选登那些具有全国性影响的重大案件的判决书，对于刑事审判工作具有示范效应。
5、2010年10月《人民法院量刑指导意见（试行）》第十条规定：上级法院公布的案例，量刑时可以参照。
本院审判委员会讨论确定的典型或特殊案例，可以作为处理同类案件的量刑参考。
由此可以看出，在审判时参考判例在我国，是大势所趋。
《人民法院量刑指导意见（试行）》第十条规定的先例参照规则不仅仅是量刑规范化改革内容中的一项制度创新，也是我国法律体系的制度创新，对中国法律的进一步改革必将产生深远的影响。
审判时使用判例利大于弊
预判对方问题及回答1、关于法官的低能问题一是如果不引用判例，法官的弊端也是迟早要改进的，况且接受新东西都需要一个过程，取其精华、弃其糟粕才是正道；二是弊端不等于缺点，法官低能属于缺点，不是判例引用带来的弊端；三是法律条文具有固定性，不如判例灵活，更加不利于法官参考。
2、判例法的缺点问题每个法系都有自身得缺点，判例法有自身的缺点，成文法也有自身的缺点，因而更需要我们引用判例带来的灵活性、法律统一化、指导性等优点去弥补成文法的不足。
况且我国走的是中国特色法律体系，不是全盘引进，而是取其精华、弃其糟粕。
3、判例太多不好操作问题电脑、互联网发达的今天，数据多都不是问题，硬件的东西可以在短时间内建立起来，通过电脑完善判例汇编和检索工具不是难事。
我国近现代法律引自日本，而日本作为一个大陆法系国家，也开始重视判例的作用。
4、判例使案件都同等处理，忽略地域上的不平等我国引用案例走的是中国特色路线，会根据我国的国情适当调整，判例只起指导作用。
而法律条文更加固定化，不是更不利于法官审判吗？5、法官滥用权力造成司法混乱中国官场向来如此，这些腐败现象不是引用判例带来的，如果没有引用判例，这些问题也是客观存在的，也是需要去改进的。
6、法官不独立使判例不能成为一个正式的法律渊源我国是大陆法系国家，以成文法为主，判例本就是一个参考作用，并不是要改变为英美法系国家。
正如我国是社会主义国家，但引进了市场经济，从而在改革开放30多年间取得巨大成就。
7、我国适合引用判例的土壤即怎样引用判例：经济：经济的发展使民商法条文适应不了其变化，法律条文有其固定性，不能随时变更，因而需要判例去指引案件；趋势：现代社会，大陆法系与英美法系不断趋同，相互借鉴，相互融合；我国的引用判例不是引用判例法，而且不是全盘引进而是取其精华、弃其糟粕。
8、我们的辩题是引用判例而不是引用判例法，如果是引用判例法就不是我们今天的辩题了，引用判例法我们也就不是成文法国家和大陆法系国家了，要考虑到辩题的现实意义。
判例法的理解
判例法的理解一、判例法的概念判例法是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。
在判例法体系下，法官在审理案件时，要遵循先例（stare decisis）原则，即法院以前作出的判决对之后类似案件的审判具有拘束力。
二、判例法的历史发展1. 起源- 在英国，判例法有着悠久的历史。
早期的英国法主要是由习惯法发展而来。
由于当时没有统一的立法机关制定全面的法典，法官在解决纠纷时，依据当地的习惯进行裁判。
随着时间的推移，这些判决逐渐积累起来，形成了一套具有普遍适用性的规则体系。
例如，在土地纠纷、契约纠纷等案件的审理过程中，法官不断总结之前的判决经验，逐渐明确了关于土地权益、契约效力等方面的法律规则。
2. 发展与传播- 英国的判例法随着英国的殖民扩张传播到了许多国家和地区。
美国在独立之前受英国法的影响，独立之后虽然有自己的法律发展道路，但仍然保留了判例法的传统。
美国的判例法在发展过程中，结合本国的社会、政治、经济情况，在一些方面有了创新和发展。
例如，在宪法解释方面，美国联邦最高法院通过一系列判例，对美国宪法中的各项条款进行解释，确立了许多重要的宪法原则，如司法审查权等。
三、判例法的特点1. 遵循先例原则- 这是判例法的核心特点。
法官在审理案件时，必须遵循上级法院和本法院以前作出的类似判决。
例如，如果一个州的上诉法院对某一类型的合同违约案件作出了判决，那么该州的下级法院在审理类似的合同违约案件时，就要遵循该上诉法院的判决。
但这一原则也不是绝对的，在某些特殊情况下，法官可以背离先例。
例如，当社会情况发生了重大变化，或者之前的先例存在明显的错误时，法官可以通过一定的法律程序，如区分先例（distinguishing the precedent）或者推翻先例（overruling the precedent）来作出不同的判决。
2. 法官造法- 在判例法体系中，法官具有重要的造法功能。
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判例法的优点与不足及其对中国的借鉴价值作者：薛健来源：发表于2005年1月9日阅读8933人次编辑：主编判例法的优点与不足及其对中国的借鉴价值摘要：英美法系国家的判例法是法官司法经验的产物，有着自身独特的社会适应力，它的功效之形成与发挥，自有其妙处可寻，但也有其难以克服的缺陷。
它对于正在建设社会主义法治国家的今日之中国，有着相当的借鉴价值。
关键词：判例法；优点；不足；借鉴一、判例法的形成与发展在历史上，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治。
盎格鲁——撒克逊人自北欧入侵以后，建立了若干王国。
当时这些王国都是各自为政，没有统一的法律。
为了制止私斗和维持起码的社会秩序，各地都有一些供人们遵守的习惯。
1066年，诺曼底人征服英格兰，结束了以地方习惯法为主体的时期。
国王威廉为了巩固自己的统治，必须消除征服者与被征服者之间尖锐的敌对矛盾和严重的文化隔阂，为此，曾宣布对原有的习惯法予以保留。
但是原有的习惯法是同分散统治、各自为政的政治格局相适应的，仅靠这些原有的习惯法，难以满足建立强大的中央集权的封建制国家的要求，而在当时征服者和被征服者尖锐对立的情况下，又难以及时制定出双方都能普遍接受的法律。
为了改变这种状况，威廉采取了一种折衷方案，他首先建立中央司法机关——国王法院。
国王法院对所有涉及国王利益的案件都具有管辖权。
实际上，也就是对所有的刑事案件都具有管辖权。
与此同时，建立法官巡回审判制度（当时将全国划分为若干巡回区），定期派出法官到巡回区审判案件。
巡回法官办案的依据，一是国王的诏书和敕令，二是当地的习惯。
巡回法官办案结束回到伦敦以后，互相交换意见，将各地所遵守的习惯逐步加以统一，并形成判例（precedent）。
判例一旦形成，以后再发生案情相同的案件，就根据已有的判例作为审理案件的根据，这就是判例法的最早形式。
因此，判例法在英国是依靠法院发展起来的，它是当时历史条件的产物。
判例法一旦形成便具有了强大的生命力，在英国世代相传，一直延续下来。
“法律严格奉行依照先例主义，即以前某一案件的判决对以后同类案件具有约束力。
” 英国资产阶级革命的胜利，也没有改变判例法的这种至尊地位。
“在英国，革命以前和革命以后的制度之间的继承关系、地主和资本家之间的妥协，表现在诉讼程序被继续应用和封建法律形式被虔诚地保存下来这方面。
” 并且随着18、19 世纪英国的强大和殖民扩张，英国的判例法传统在美国等殖民地国家被广泛传播。
应该指出的是，为了使古老的判例法适应现代生活的需要，英国从18世纪中叶开始，对以往的判例进行了大量的整理、修订和补充工作，同时也抓紧了制定法的建设，但这并未能动摇判例法在英国的地位，因为：“判例法是法的第一渊源，制定法只能扮演一个对判例法进行拾遗补缺的等而下之的角色；制定法的真髓只有在判例中去寻求，离开判例，我根本不知道制定法说的是什么，传统力量仍在决定着法的发展方向。
”二、判例法的优点与不足（一）判例法的优点主要有：1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。
判例法是由法官创制的法律,但并非任意创造的,而是在一系列原则的约束下进行的,特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。
上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”,严格而谨慎地遵守先例的结果,造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。
2、判例法可以保持法律的稳定性和连续性。
判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。
判例的特点在于，通过将具体事实适用于具体的法律条文中，使人们能够通过事实理解法律，通过法律去评价事实，筑就了沟通法律与事实之间的桥梁。
3、通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。
成文法考虑的是立法时的社会价值标准，而不是案件发生时的社会价值标准，因此，只要法律没有改变，不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突，都只能依照法律的规定处理案件。
判例法情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。
4、判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。
因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。
这样，任何一位法官都要审慎地处理案件，认真地制作判决。
5、判例法可以使人们精确预测自身行为的法律后果。
判例法要求在判决书中详细论述判决理由,并公之于众,公众在了解先例的同时获得了具体生动的预期,减少由于司法专业性极强产生的社会隔离感。
人们对照自己的案件，对案件的处理过程和诉讼结果，产生一种预期，而这种预期正是促进司法公正的润滑剂。
6、判例法有利于不断总结审判经验。
由于所有判例都是公开的供世人查阅、研究。
使得判例这一凝聚着法官智慧、学识与心血的劳动成果不至于被束之高阁，形成浪费。
7、判例法法官并非是法律的“自动售货机”，而是法律的创造者，这就给法官提出了很高的要求，可以推动法官恪尽职守。
因为法官作出的判决将被后人引用，所以在实行判例法国家，法官不仅要深刻理解法律的精神，而且要具有良好的职业道德。
因此，在这些国家法官队伍中涌现了一大批法学家，英国的丹宁，美国的约翰•马歇尔和威廉姆斯•道格拉斯等就是其中的杰出代表。
（二）判例法的主要不足有：首先，判例法由法官创立，在民主性上有着先天的缺陷的。
判例法将创制法律的权利交给了法官,法官既是立法者,又是执法者,这同西方国家的“三权分立”的理论实际上是相悖的。
同理,判例法的形成依赖于个别法官的智慧,尽管他们的法官往往都被看做是公平、正义的化身,但是不可回避的事实是法官也是人,并非圣贤。
“智者千虑,必有一失”,人性的弱点有时可能会造成法官进行了错误的判断,创制出了错误的判例。
正是基于这一原因,在判例法国家必须实行违宪审查制度。
其次，它是在适用时创立的，是溯及既往的法律。
由于长期的历史积累,判例浩如烟海,使得适用判例法国家的诉讼越来越职业化。
法官面对一个需要判决的案件,首先要考虑的是如何准确地确定最适用于这个案件的判决先例,并从其判决理由中引出具有法律拘束力的法律规范适用于当下的案件。
律师要做的最重要的事也是从卷帙浩瀚的判例汇编中搜觅出自认为最利于自己的当事人的判例,并精巧地运用区别技术,论证什么是先例中的实质性事实以及以这些事实为基础的对当下的讼案有法律拘束力的判决理由,进而指出据此应作出何判决。
这种法律职业化可以看做是法制的一个成就,但是也不可避免地带来了消极影响。
一方面它使得法律离大众越来越远,夸张一点讲,在判例法国家,离开了律师的帮助,公众便无法知道到底应当如何生活;另一方面,国家必须花大力气进行判例的编纂、整理工作,必须增加投入进行法律人才尤其是高水平的律师的培养,结果也会带来诉讼成本的提高和司法资源的浪费。
第三，它以个别案件为基础，具有片面性；而且判例一旦形成便具有普遍的约束力,这就很容易出现一些绝对化的规则,实际上带有浓厚的形而上学色彩。
正因为这一原因,造成了英美法中的一个非常奇特的现象,一方面通过判例创制规则;另一方面又不断通过判例创制规则的例外。
证据排除规则就是一个典型的例证。
1961年美国最高法院在审理“马普诉俄亥俄州”一案中确定了证据排除规则,即“通过违反宪法的搜查和没收所获得的一切证据,按照宪法规定,在州法院是不可采证的。
” 然而,就在这个判例通过不久,人们就发现这一规则过于绝对化,对刑事诉讼程序实现控制犯罪任务可能产生消极影响。
因此,后来便通过一系列判例对这一规则确定了四个例外规则,即“独立来源”例外、“稀释”例外、“善意取得”例外和“最终或必然发现”例外,前两个例外是1963年确定的,后两个例外是1984年确定的,规则的确立同全部例外的确立前后只有21年时间。
可以说,在英美国家,不管是实体法还是程序法,不了解这些意外,就不可能真正掌握他们的法律。
这就使法律的弹性过大,有失法律的规范性和严肃性。
三、判例法对当代中国的借鉴价值当代中国正在建设社会主义法治国家，与此同时社会各个领域也正在进行着深刻而广泛的变革。
而中国是以制定法为主的国家，制定法无论怎样完备,也不可能包罗一切，适应社会的迅速变化，其严谨的结构和确定的合乎逻辑的表述,造成了以后修改的许多困难。
因此,建立科学的判例制度,对克服制定法带来的种种不便,对中国法律有着十分重要的意义。
归纳起来,判例制度对中国的借鉴作用主要体现在以下几个方面:第一,以判例法的优点,弥补制定法之不足。
判例法中体现正义的准则是通过每一位法官的努力,通过司法过程中对先例进行诠释,寻求与时代相符的精神。
这就使判例法具有一种有机成长的机制,因而能适应新的情况,具有灵活性。
同时,遵循先例也有利于限制法官的自由裁量权。
“遵循”意味着法官的行为受到一定的约束,其行为不是完全自由的,而应受到限制,他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取启示,并且即使法官是自由的时候,也不是完全的自由,他受到制度的纪律约束,并服从社会生活中对秩序的基本要求。
由此可见,遵循先例所包含的实质精神是通过对法官自由裁量权的限制,以达到使同类案件的当事人受到公正平等的对待,实现法律主持正义的目的。
中国法律,由于立法观念和历史等原因,其规定较为原则和抽象,为法官留下了极大的自由空间,加上各种随机因素对法官的影响大,法律的安全大打折扣,并且出现了类似案件适用同一法律,判决大相径庭的情况。
而遵循先例可以在一定程度上解决这一问题。
第二,完善现行法,弥补法律空白。
任何一种法律形式都不是完善无缺的,需要其他法律形式拾遗补漏和互相弥合才能良好地实现法治目的。
制定法的优点是结构严谨、逻辑严密、表述准确,使其带上抽象性、刻板性和繁琐性的缺陷。
法典自颁布之日就以静止的形式存在,就需要各种配套措施和辅助机制以保证其正常运行和发挥作用。
由于成文法的稳定性特征,即使发现法律的漏洞或空白点,其修正方式只能慎重对待,不允许朝令夕改、反复变动。
然而,生活并不因为规范的不存在而不产生纠纷,或者不保护这一领域当事人的权益。
判例法相较法典而言,具有很大的灵活性、应变性和个体针对性,它在某种程度上可以弥补和弱化法典法的抽象性、不周延性和僵化性所带来的弊端。
第三,有助于维护法制统一和司法公正。
在统一的市场中施行统一、公正的司法,是ＷＴＯ对成员国法制的要求,然而我国法制不统一的现象仍然存在。
究其原因,一方面在于法律条文过于抽象、概括,甚至有些法律条文本身就包含多种含义而导致。
法官适用时有不同理解。
而法律解释虽然可在一定程度上弥补这一缺陷,但不少法律解释本身亦存在抽象、概括的特点,不好掌握。
另一方面,立法的原则和抽象,也为法官留下极大的自由裁量空间,而在我国法官执法水平普遍不高的情况下赋予法官过大的自由裁量权将造成“法律控制法官的因素降低,并意味着各种随机因素对法官的影响加重,判决的公正性难以保障,法律的安全价值大打折扣”。