合同法第二百八十六条的权利性质及其适用(精)
装修工程款是否享有合同法
装修工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权？《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
”那么，装修工程款是否也享有此规定的优先受偿权呢？首先，我们需要明确装修工程是否属于建设工程。
根据《建设工程质量管理条例》第二条和《建设工程安全生产管理条例》第二条的规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管理和设备安装工程及装修工程。
同时，根据《国民经济行业分类与代码》国家标准，建筑业分为土木工程建筑业、线路、管道和设备安装业以及装饰、装修业。
由此可见，装修工程确实属于建设工程的范畴。
其次，关于装修工程款优先受偿权的适用，最高人民法院在《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》中明确表示，装修装饰工程属于建设工程，可以适用合同法第二百八十六条关于优先受偿权的规定。
但是，装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑的所有权人之间没有合同关系的除外。
享有优先权的承包人只能在建筑物因装修而增加价值的范围内优先受偿。
此外，根据《合同法》第二百八十六条的立法本意，优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产优先受偿的权利。
因此，装修工程款适用优先受偿权的原则，符合《合同法》的立法本意。
然而，需要注意的是，装修工程款的优先受偿权并非无限制。
根据最高人民法院的函复，享有优先权的承包人只能在建筑物因装修而增加价值的范围内优先受偿。
这意味着，如果装修工程并未使建筑物增加价值，或者增加的价值不足以覆盖装修工程款，那么承包人可能无法完全实现优先受偿权。
综上所述，装修工程款确实享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权。
论合同法第二百八十六条的权利性质及适用
论合同法第二百八十六条的权利性质及适用作者：毛舒舟来源：《今日湖北·中旬刊》2014年第05期摘要本文针对《合同法》第二百八十六条存在的争议和不足，通过明确建设工程价款优先受偿权的权利性质，对建设工程价款优先受偿权司法实践中存在的权利主体不清、担保的债券范围不明、与消费者权利位序模糊、“不宜折价、拍卖”的标的范围不定以及权利实现途径不明确等问题进行探讨，提出可行且合理的解决对策。
关键词建设工程价款优先受偿权权利性质司法适用我国《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
”该条款的出台确立了建筑工程承包人工程价款的优先受偿权，在一定程度上矫正了建设单位与建筑企业不平等的地位，为建筑企业解决工程款拖欠这一老大难问题提供了一条重要途径。
但同时该规定在司法实践中也由于该规定过于原则化，缺乏配套的法律措施而导致出现“有法难依”的尴尬情况。
因而在2002 年6 月11 日最高人民法院以批复的形式对《合同法》第二百八十六条作出了司法解释，但由于最高院的这一司法解释只是针对上海市高院的请示所作答，并不完备。
如何贯彻《合同法》第二百八十六条规定，操作难度仍然很大。
一、合同法第二百八十六条的权利性质《合同法》第二百八十六条所规定的优先受偿权是依法律直接规定用于担保承包人的主债权即工程价款请求权，该优先受偿权是承包人享有的一种法定担保物权，对此点学界已有共识，但对于其究竟属于何种法定担保物权，则存在三种不同观点：一种认为是不动产留置权，一种认为是法定抵押权，还有一种认为是不动产优先权。
第一种观点即认为该优先受偿权为不动产留置权。
但这一观点已遭一致否认，其主要理由为：第一，传统物权法理论认为留置权仅适用于动产，我国《民法通则》和《担保法》也都明确了这一点，而承包人优先受偿权的标的物却是不动产；第二，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续要件，留置权因债权人丧失对标的物的占有而归于消灭。
《中华人民共和国民法典》第二百八十六条
《中华人民共和国民法典》第二百八十六条标题：深度解读《中华人民共和国民法典》第二百八十六条在我国的法律体系中，《中华人民共和国民法典》是一部至关重要的法律文书，它影响着每一个我国公民的生活和权益。
在本文中，我们将深入解读《中华人民共和国民法典》第二百八十六条，探讨其广度和深度，并就此展开一场有价值的讨论。
一、《中华人民共和国民法典》第二百八十六条的内容概述《中华人民共和国民法典》第二百八十六条明确规定了XX。
这一条款对于XX的领域有着重要的意义，它为XX的发展和保障提供了有力法律支持。
二、《中华人民共和国民法典》第二百八十六条的深度解读深度解读《中华人民共和国民法典》第二百八十六条需要从XX、XX 和XX等方面展开分析。
我们可以从XX的角度来理解这一条款，我们还需要深入研究XX对于XX的影响。
在此过程中，我们还可以参考相关的法律解释和案例，以便更好地理解这一法律条款的内涵和适用范围。
三、对《中华人民共和国民法典》第二百八十六条的回顾性分析通过对《中华人民共和国民法典》第二百八十六条的深度解读，我们可以回顾其对XX、XX和XX等方面的影响和意义。
这种回顾性分析有助于我们更全面、深刻和灵活地理解这一法律条款，使我们能够更好地运用它来维护自身权益和理解社会现象。
四、个人观点和理解从个人的角度来看，我认为《中华人民共和国民法典》第二百八十六条是XX的重要体现，它为XX的保障和发展提供了有力的法律支持。
我们也需要不断深化对这一条款的理解，并及时适应社会的发展和变化，以保障每个公民的合法权益。
结论通过上述对《中华人民共和国民法典》第二百八十六条的深度解读和回顾性分析，我们更好地理解了这一法律条款对于我们的意义和影响。
在未来的实践中，我们需要不断加强对法律的学习和理解，以便更好地维护自身的权益和参与社会建设。
在今天的法律系统中，《中华人民共和国民法典》第二百八十六条的重要性不言而喻，它不仅影响着每一个公民的生活，还承载着社会公平和正义的责任。
中华人民共和国合同法全文6篇
中华人民共和国合同法全文6篇篇1中华人民共和国合同法全文第一章总则第一条为了规范市场经济关系，保护当事人的合法权益，根据宪法，制定本法。
第二条本法适用于中华人民共和国境内从事经济活动的组织和个人订立的合同关系。
第三条合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。
合同的设立应当遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用的原则。
第四条当事人订立合同，应当遵守法律、行政法规的规定，不得违背社会公共利益或者公共道德。
第五条合同应当遵循公平原则。
第六条在合同中当事人可以约定与法律相一致的事项，也可以约定法律未规定而属于当事人自由决定的事项。
合同中约定的事项应当按照当事人的意思产生效力，但是不得违反法律规定、公共利益或者公共道德。
第七条当事人订立合同，有下列情形之一的，合同无效：(一)以违背法律强制性规定的方式排除或者限制自己的法定权利;(二)实施欺诈、胁迫等不正当手段;(三)损害社会公共利益。
第八条当事人订立的合同违反强制性法律规定的，该合同无效。
第九条合同无效，其效力自始没有发生。
第十条当事人订立合同应当遵守诚实信用的原则。
第十一条当事人应当依法履行合同义务，不得擅自变更或者解除合同。
第十二条支持商事信用。
第二章合同的订立第十三条在合同中，当事人可以约定合同的形式。
法律规定必须为书面形式的合同以书面形式订立。
第十四条当事人可以通过书面形式订立合同，也可以采用口头或者其他形式的方式订立合同。
第十五条定金是买卖合同一方先行支付给对方的一定金额。
支付方违约不能履行约定合同时，无过错的一方无条件退还已交的定金。
第十六条投标商要求投标人对未投标成功的工程承揽合同提供定金，一方违约给对方无过错的一方无条件退还已交的定金。
第十七条关于买卖合同的约定买卖合同项下的需供品应当具有按照约定要求的质量。
第十八条消费者合同部分无效第十九条关于消费合同履行第二十条关于租赁合同履行第二十一条学术论著合作交流合同的约定第二十二条关于技术合作合同的约定第二十三条关于建筑工程合同的约定第二十四条关于服务合同的约定第三十五条关于借款合同的约定第三十六条关于担保合同的约定第三十七条关于保险合同的约定第三十八条关于租赁合同的约定第三十九条关于承揽合同的约定第四十条关于追偿合同的约定第四十一条关于补充通知的约定第四十二条关于媒体合同的约定第四十三条当事人发生争议，可以协商解决争议，也可以请求仲裁机构进行仲裁。
《合同法》第二百八十六条
《合同法》第二百八十六条《合同法》第二百八十六条是关于委托合同的规定。
委托合同是指当事人之间一方（委托人）将特定事务委托给另一方（受托人）处理的合同关系。
这一条规定主要涉及委托合同的代理权和代理费用的支付等问题。
以下将对《合同法》第二百八十六条进行详细解读。
首先，根据该条规定，委托人可以约定受托人有权代理自己的权益。
这意味着，在委托合同的约定下，受托人可以代表委托人进行一些法律行为，例如签订合同、处理诉讼等。
这为委托人提供了一种便利，可以通过委托受托人来完成一些繁琐的事务，节省时间和精力。
然而，受托人代理委托人权益的范围并非无限制的。
根据《合同法》第二百八十六条第二款的规定，委托人可以对受托人的代理权范围进行限制。
这意味着委托人可以根据实际情况，具体约定受托人可以代理的事务和权限，以保护自己的合法权益。
此外，《合同法》第二百八十六条第三款规定了代理费用的支付问题。
根据该条规定，委托合同一般应当由委托人支付代理费用，除非委托合同另有约定。
这表明，受托人代理委托人权益的过程中，委托人一般应承担相应的代理费用。
然而，委托人和受托人也可以在委托合同中另行约定代理费用的支付责任，以充分考虑实际情况及双方的利益。
需要注意的是，《合同法》第二百八十六条对委托合同的规定并不适用于代理合同。
代理合同是指委托人授权代理人代理自己进行某项权益行使的合同关系。
与委托合同不同的是，代理合同是委托人与代理人之间的合同关系，而非委托人与受托人之间的合同关系。
因此，在涉及代理合同时，需要根据法律的相应规定进行处理。
总结起来，中国《合同法》第二百八十六条是委托合同的重要法律依据。
根据这一条的规定，委托合同可以明确受托人的代理权和代理费用的支付责任。
委托合同为委托人提供了一种便利，可以通过受托人来处理一些特定事务，节省自己的时间和精力。
然而，委托人在签订委托合同时应注意明确受托人的代理范围，并根据实际情况约定相关的代理费用支付责任。
合同法第286条
合同法第286条篇一：合同法286条相关条款《合同法》第二百八十六条【工作价款支付】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复(XX年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过)法释[XX]16号上海市高级人民法院：你院沪高法[XX]14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。
经研究，答复如下：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。
此复。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告。
发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
适用条件：合同法第二百八十六条所规定的既然是法定抵押权,当然其成立直接根据法律规定,不须当事人间订立抵押合同,也不须办理抵押权登记。
《中华人民共和国民法典》第二百八十六条
《中华人民共和国民法典》第二百八十六条规定了关于损害赔偿的内容，这是一个十分重要的法律条款。
我们可以从不同的角度来探讨这个主题，深入理解其中的意义和适用情况。
让我们从了解这个法律条款的具体内容开始。
《中华人民共和国民法典》第二百八十六条明确规定了对于损害赔偿的责任主体、范围、标准、方式等具体内容，这对于保护人民的合法权益具有十分重要的意义。
在现实生活中，我们经常可以看到因为各种原因导致的损害赔偿案例，了解这个法律条款的具体内容可以帮助我们更好地理解法律的适用范围和标准。
让我们从损害赔偿的适用情况来探讨这个主题。
在现实生活中，损害赔偿的适用情况是非常复杂和多样化的，涉及到民事责任、侵权行为、合同违约等多个方面。
深入了解《中华人民共和国民法典》第二百八十六条的适用情况，可以帮助我们更好地预防和处理各种损害赔偿案件，保护自己的合法权益。
另外，让我们回顾一下损害赔偿的理念和意义。
从法律的角度来看，损害赔偿是对于侵权行为的法律责任和补偿责任，是法律保护民事主体合法权益的重要方式。
了解损害赔偿的理念和意义，有助于我们在日常生活中更加合理地维护自己的权益，同时也能够更好地遵守法律法规，维护社会的公平正义。
对于《中华人民共和国民法典》第二百八十六条，个人理解是其作为法律的一部分，承载着对于损害赔偿的相关规定和责任，是保护公民、法人和其他组织合法权益的重要法律依据。
在日常生活中，我们需要充分了解该法律条款的内容和适用情况，做到依法维护自己的权益，同时也需要遵守法律规定，不侵犯他人的合法权益。
在总结这篇文章时，我们不仅对《中华人民共和国民法典》第二百八十六条的具体内容进行了深入了解，还从不同角度探讨了损害赔偿的适用情况和理念意义，同时也共享了个人的理解和观点。
希望这篇文章可以帮助你更好地理解和应用相关法律条款，更好地维护自己和他人的合法权益。
损害赔偿是指在民事关系中，因一方的过错或违约行为给他方造成了损失，侵犯了他方的合法权益，必须承担相应的经济赔偿责任。
建设工程优先受偿权的性质
建设工程优先受偿权的性质我国合同法体第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
关于优先受偿权的法律性质，理论界主要有三种观点，即留置权说、法定抵押权说和优先权说。
笔者同意第三种观点。
1.留置权说该观点认为，建设工程优先受偿权属于留置权。
担保法中规定的留置权标的物仅限于动产，不利于对债权人利益的充分保护，合同法实际上扩大了可留置财产的范围。
如果发包人不按约定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿，即建设工程的承包人对不动产同样可以行使留置权。
但物权法和担保法均明确规定了留置权的标的物为动产，而建设工程优先受偿权的标的物是不动产。
若认定该优先受偿权性质为留置权，则需对现行留置权理论和法律规定进行全面修改。
留置权以债权人对标的物的实际占有为成立和存续条件，但在建设工程合同中，承包人在行使优先受偿权时大多已不再占有标的物，故亦不符合留置权的特点。
此外，担保法明确了留置权的适用范围包括因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，其中并不包括作为有名合同的建设工程合同。
2.法定抵押权说该观点认为，建设工程优先受偿权在性质上属于一种法定抵押权。
优先受偿权作为一种不转移占有的担保物权，具有从属性、物上代位性和优先受偿性，符合抵押权的一般特点，在效力上应优先于意定的抵押权。
有参与立法的学者指出，合同法第二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权，只是考虑到法律适用上的便利，才采用了直接规定其内容、效力以及实现方式的条文表述，而未直接使用抵押权之名。
这种法定抵押权是由法律直接规定的，具有法定性，无需当事人之间事先约定，也无需登记公示。
但依相关法律，抵押权须由当事人以法律行为设立，并无法定抵押权的规定。
建设工程价款优先受偿权之主体辨析
建设工程价款优先受偿权之主体辨析建设工程价款的优先受偿权①①本文中所提及的所有优先受偿权均指代“建筑施工工程价款优先受偿权”。
的构建法律基础素来是根据《合同法》之二百八十六条②②《合同法》：第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
中的概括性规定，即当发包人没有按照合同之相关约定支付对价之时，该建设工程的承包人有权直接向法院提请，将该工程进行拍卖，拍卖所得之价款或工程的折价款由承包人优先受偿。
此条款虽然明确了建设工程承包人的价款优先受偿权，但在实践中，建设工程的实际承包人可能会涉及到工程分包人、装饰装修的承包人以及工程债权转让的受让人等主体。
对“承包人”这样一个模糊的主体概念运用导致实务处理中对承包人这个主体出现许多不同的理解，在法律适用中也造成了层出不穷的混乱界定。
基于这个问题的重要性，最高院于2019年年初实行了《建设工程司法解释（二）》③③文件全称为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，对承包人的概念作了进一步明确，其中第十七条用文义解释角度理解，该条款将承包人的概念精确的圈定在“与发包人订立工程施工合同的承包人“这一主体上。
④④《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
”而仅仅这一主体才能作为工程价款的行权主体，其背后的考量是否具有合理性，是否能作为精确指导直接应用到各类实践案件中，还值得进一步讨论、深入分析与探究。
建设施工工程的复杂性所决定，建设工程中的承包人往往不限定为总承包人。
论我国《合同法》第二百八十六条在破产案件中的适用
稍 显粗疏 的规 定 ， 带来 了诸 多争 论 ； 但没 有 成 为 却 非
解 决工 程款拖 欠 问题 的利器 ， 而在 实 践 中被 遗 忘 ， 反
成 了“ 眠条 款”ｏ。 休 ＿ Ｊ
笔 者认 为 ， 上述 三 种 关 于 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权性 质 的观 点 ， 实 是 在 对 比 国外 关 于确 保 建 设 其 工程 承包人 工 程 款 实 现 问题 的具 体 做 法 后 ， 我 国 将
河 南荥 阳人 ， 南政 法大 学 ２ １ 博 士研 究生 ， 南工业 大学 法学 院讲师 。 １ ． ０ ２７
百八 十 六条从 设计 、 草 、 论 、 起 讨 修改 、 审议 直 到正 式 通 过 ， 终是 指 法定 抵 押 权 ＿ 。第 三 ， 先权 （ 取 始 ２ Ｊ 优 先 特 权 ） 。建 设 工 程价 款 优 先 受 偿 权 属 于法 国 民法 说 上 的不 动产 优 先 权 ， 者 说 日本 民法 上 的不 动 产 先 或
先于劳动债权受偿。第三 ， 劳动债权优先于其他社
法定抵押权说 。梁慧星教授曾指出： 合 同法》 《 第二
① 此“ 一般 规定” 是针对《 业破产 法》 企 第一百三十二、 第一百三十三条 所规 定的特殊 情况而 言的， 些特 殊情况是特 定历 这
史条件 下的产物 ， 包括在笔者的讨论范 围之 内。 不
［ 收稿 日 ］０２ ０ —１ 期 ２１ — ４ ６ ［ 金项 目］ 基 司法部 “ 国家法 治与法 学理论 研 究项 目” ０ ＳＢ ０２ （９ Ｆ ２４ ） ［ 作者简介］ 汪世虎（９４ ） 男， １６ 一 ， 安徽 太湖人 ， 西南政法大学教授 ， 博士， 博士生导师； 陈政 （９０ ） 男， １８ 一 ，
建设工程优先受偿权合同法
标题：建设工程优先受偿权合同法解析在我国的建筑市场中，建设工程合同纠纷频繁出现，其中涉及到一个问题就是建设工程优先受偿权。
建设工程优先受偿权是指在建设工程合同履行过程中，承包人对于发包人未支付的工程款，依法享有的优先受偿的权利。
这一权利在保障承包人权益、维护建筑市场秩序方面具有重要意义。
本文将从合同法的角度，对建设工程优先受偿权进行解析。
一、建设工程优先受偿权的法律依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。
”这一条款明确了建设工程优先受偿权的法律依据。
二、建设工程优先受偿权的权利性质关于建设工程优先受偿权的权利性质，实践中存在争议。
有人认为其属于留置权，因为留置权多发生在承揽合同中，而建设工程合同也属于承揽合同的范畴。
然而，从《合同法》第二百八十六条的规定来看，建设工程优先受偿权更类似于抵押权。
因为抵押权是指债务人或者第三人将其不动产或者动产设定为债务的担保，债务人不履行到期债务时，债权人有权依法优先受偿。
而建设工程优先受偿权也是在发包人未支付工程款时，承包人依法优先受偿的权利。
三、建设工程优先受偿权的行使条件建设工程优先受偿权的行使条件包括：1. 发包人未按照约定支付价款。
这是承包人行使优先受偿权的前提条件。
2. 承包人催告发包人在合理期限内支付价款。
这是承包人行使优先受偿权的法定程序。
3. 发包人逾期不支付。
即发包人在承包人催告后的合理期限内仍未支付工程款。
4. 承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
这是承包人行使优先受偿权的方式。
四、建设工程优先受偿权的限制建设工程优先受偿权并非无限制的权利，其限制主要体现在：1. 根据建设工程的性质不宜折价、拍卖的，承包人不能行使优先受偿权。
论破产案件中建设工程价款优先受偿权的行使
论破产案件中建设工程价款优先受偿权的行使我国现行法律法规及司法解释仅规定建设工程价款在当事人和解、诉讼（仲裁）、执行程序中享有优先受偿权，但未规定建设工程价款在企业破产程序中享有优先受偿权。
在建设工程施工领域，当发包人破产的情况下，承包人如何最大化地维护自身利益？结合最高人民法院的指导案例及其他生效判决及法理作如下总结。
一、破产优先受偿权概念：破产优先受偿权（别除权）是指在破产程序开始前就债务人特定财产设定了担保物权的债权人，在破产程序开始后可以不依破产程序而对设定了担保物权标的物的特定财产优先受偿的权利。
二、破产优先受偿的法律依据：《合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。
《企业破产法》第109条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》第三条规定，“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。
对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权”。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。
最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(法释(2002)23号)第71条第(4)项规定，依照法律规定存在优先权的财产不属于破产财产。
四、指导案例案情简介：安徽天宇公司将其厂区一期工程生产厂区的土建、安装工程发包给通州公司承建，并与通州公司签订了《建设工程施工合同》及《合同补充协议》，双方之间形成建设工程施工合同关系。
关于建设工程价款优先权的理解与适用
关于建设工程价款优先权的理解与适用建设工程价款优先权又称不动产施工优先权、不动产建设优先权，是指不动产的施工人、承揽人或者承包人（统称承包人）就该不动产修建而产生的债权，对该不动产享有的优先受偿的权利。
属于不动产特别优先权系列。
《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
”从而规定了建设工程承包人的工程价款请求权，即对该工程拍卖的价款享有优先权。
最高人民法院《关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》（简称《批复》）确立了建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
在司法实践中，建设工程价款优先受偿的案例并不多见，直接通过申请人民法院拍卖的方式实现优先权的更是寥寥。
究其原因，与理论界实务界对建设工程价款优先权长期存在争议不无关系。
设置优先权的目的，是为了维护债权人的共同利益、国家利益、公共利益或者保障债务人的生存权，具有很强的公益性。
目前，关于承包人优先受偿权的法律性质，理论界存在三种观点，即法定抵押权说、不动产留置权说和优先权说。
主张法定抵押权说者认为，一般的抵押权为意向担保物权，由当事人以合同方式自由设定。
法定抵押权是指承揽人承揽工作物为建筑物或者其他土地上的工作物或者重大修缮所产生的债权，依法对定作人的不动产享有的抵押权。
这种抵押权非因抵押合意产生而是依法律的规定当然产生，不以登记为必要。
承包人的优先受偿权符合法定抵押权的主要特征，是一种由法律直接规定的抵押权①。
主张不动产留置权说者认为，承包人优先受偿权的性质实质是不动产留置权，当发包人不按约支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿②。
主张优先权说者认为，建设工程承包人优先受偿权的性质既不是留置权也不是抵押权。
《合同法》第二百八十六条
《合同法》第二百八十六条《合同法》第二百八十六条是关于合同违约责任的规定。
合同是经过双方自愿订立的约定，一旦当事人违背了合同约定，就要承担相应的责任。
本文将围绕《合同法》第二百八十六条展开讨论，剖析其内容和意义。
合同违约责任是合同法中的重要内容，其根本目的是保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序。
在合同关系中，当一方未能履行合同约定的义务，给另一方造成了损失，就构成了违约行为。
《合同法》第二百八十六条主要规定了违约责任的内容和方式。
首先，根据该条款，合同违约方应当承担违约责任，包括履行债务、赔偿损失以及支付违约金等。
其中，履行债务是最基本的违约责任，并且是法定的。
当事人应当按照合同约定和约定的方式履行合同义务，以保证对方能够享有应有的权益。
如果未能履行合同义务，则需要承担赔偿损失的责任。
这是因为合同是基于信任和公平原则建立的，当一方违约时，就破坏了合同关系的平衡，导致了对方的损失。
其次，根据《合同法》第二百八十六条的规定，当事人还可以约定违约金的支付方式。
违约金是一种补偿性赔偿金，当一方违约时，需要支付给对方的一定金额。
违约金的目的在于起到催促和约束作用，从而避免当事人故意违约或轻视合同义务。
违约金的数额应当合理，并且不能超过合同约定的债务金额。
在合同中对违约金的约定必须是明确和具体的，以便为合同的履行提供明确的责任和约束。
此外，根据《合同法》第二百八十六条的规定，违约方还需要承担利息、违约金的计算和支付成本等其他合理费用。
这是对违约行为造成的损失进行全面补偿的一种方式。
利息是违约造成的资金延迟使用所导致的损害，违约方应当支付相应利息。
而其他合理费用则是因为违约行为而增加的成本，如追违费用、诉讼费用等，应当由违约方承担。
《合同法》第二百八十六条的规定反映了合同法的基本原则，即诚实信用、自愿约定和平等互利。
当一方未能履行合同义务时，违反了合同的基本原则，导致损失的产生。
因此，违约方应当对违约行为负有责任，承担相应的违约责任。
浅析破产清算中建设工程款优先受偿权
浅析破产清算中建设工程款优先受偿权建筑业是我国支柱产业，为保护建筑业健康发展，特别是维护农民工等各方当事人的合法权益，更好地服务和保障社会经济健康发展。
为此我国法律对建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿做了特别规定，该规定确定了建设工程价款优先受偿权制度。
破产法领域别除权相关理论通常认为，别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债务人特定财产享有的优先受偿权利。
因建设工程款具有法定的优先性而优先受偿，满足别除权的相关特征及条件，当债务人宣告破产后，建设工程价款权利人享有就该工程价款不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利。
建设工程价款优先受偿权的性质分析建设工程价款优先受偿权是《合同法》第二百八十六条规定的特殊优先权，具有法定性，其法定性主要体现在建设工程价款优先受偿权与抵押权、质权及其他债权的顺位上。
其在性质上属于一种法定优先权，这种法定优先权是由法律直接规定的，具有法定性，无需当事人之间事先约定，亦不需登记公示，所以在效力上应优先于意定的抵押权。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对此亦明确规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
建设工程价款优先受偿权的法律规定（１）我国《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。
（２）最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。
民法典第二百八十六条解读
民法典第二百八十六条解读
民法典第二百八十六条规定了关于合同解除的情形和效果。
该条款的解读如下：
根据民法典第二百八十六条，当一方违反合同义务或者履行义务不符合合同约定的标准，严重影响了合同目的的实现，另一方有权解除合同。
这意味着当合同一方出现违约行为或无法履行合同义务，给另一方造成重大损失或无法达到合同目的时，受损害方有权解除合同，并可以要求违约方承担相应的违约责任。
在解除合同的情况下，违约方应当承担违约责任，包括但不限于赔偿损失、支付违约金等。
解除合同后，双方恢复到合同签订前的状态，已经履行的部分按照合同约定处理。
需要注意的是，根据民法典的规定，解除合同应当符合一定的法定条件，包括违约方的违约行为严重程度、对受损害方的影响程度等。
另外，解除合同应当按照法定程序进行，一般需要通过书面通知等方式通知对方，并确保解除合同的有效性。
总结来说，民法典第二百八十六条规定了合同解除的情形和效
果，为受损害方提供了一种保护权益的手段，在违约或无法履行合同义务的情况下，受损害方有权解除合同并要求违约方承担相应的违约责任。
这一规定在维护合同公平、保护当事人合法权益方面具有重要意义。
最新《合同法》第286条
《合同法》第286条《合同法》第286条【1】第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
【释义】本条是关于发包人未支付工程价款的责任的规定。
发包人在工程建设完成后，对竣工验收合格的工程应当按照合同约定的方式和期限进行工程决算，支付价款，在向承包人支付价款后接受工程。
在实践中，建设工程竣工后，承包人应当按照国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告。
发包人接到竣工验收报告后，应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时组织有关部门对工程进行验收。
竣工验收合格后，发包人应当按照约定支付价款。
在工程建设实践中，当竣工报告批准后，承包人应当按照国家有关规定或合同约定的时间、方式向发包人提出结算报告，办理竣工结算。
发包人在收到结算报告后，应当及时作出批准或者提出修改意见，在合同约定的时间内将拨款通知送经办银行支付工程款，并将副本送承包人。
承包人在收到工程款后将竣工的工程交付发包人，发包人应当接收该工程。
发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款并承担逾期付款的违约责任。
从90年代初到现在，随着固定资产投资规模的过快增长，拖欠工程款的现象出现了大幅度增加的势头。
不少地区的工程款拖欠数额庞大，有的工程拖欠付款无期限，问题已经相当突出，不仅严重地影响建设企业的生产经营，制约了建设企业的发展，也影响了工程建设进度，制约了投资效益的提高。
为了确实解决拖欠工程款的问题，保障承包人价款债权的实现，本条规定了发包人未按约定支付价款，经承包人催告后在合理期限内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
商品房开发与买卖中的若干权利研究——兼评合同法286条批复
通行的做法 ， 是符 合我们 国家 实际 情况 的 。 也 ”为此 ，
本人认为 ２６条批 复 从 出发点 来说 其愿 望 是美 好 的， ８
而 ２６条批 复中 ， ８ 承包人 在交付 工程后 ， 其虽 已不 占有
商品房开发 与买 卖 涉及 多个 法律关 系 ， ？ 费 者 有 肖
但是却存在诸多未 阐明和不合理 的因素。
一
与开发商 的买卖 合 同关 系 ， 有银 行与 开发 商 的借贷 与
抵押合 同关 系 ， 建筑 工程 承包 人与 开 发商 的建筑 工 有 程合 同关系 ， 由这些关系而产 生 的权 利也 是错 综复 杂。 ２０ ０ ２年 ６月 ２ ０日， 最高 人 民法 院发布 了《 关于建 设工
、
２ ６条 批 复 未 阐 明的 问题 ８
（ ） 一 关于建筑工程承包人的优先 受偿权 的性质问 题 。合 同法 ２ ６条批复对此进行 了说 明 ： 人 民法院在 ８ “ 审理房地产 纠纷 案件 和办理执行 案件 中， 当依 照《 应 中
程 价款优先受偿 权 问题 的批 复》 法释 ［０２ １ 号 ） （ ２０ ］６ ，
【 收稿 日期 】０６— ８—１ ２０ ０ ６ 【 作者简介 】 郑仁 荣（ ９ １ ， 福建古 田人 ， 建师范大学法学院讲师 ， 士 ， 士研 究生。研 究方向： １７ 一） 男， 福 硕 博 民商法 学。
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２０ ０ ６年 ９月
郑仁 荣 ： 品房 开发与买卖 中的若干权 利研 究 商
对排他 的效 力 ， 其得 丧变 更须 有 足够 外部可 以辩 认 的 表征， 如可 透明其 法律 关 系， 少交 易成本 ， 免第 三 减 避 人遭受损害 ， 保护交易安全 。 …不 动产 的变 动 以登 记为 其公示方法 ， 其作 用表现为两 个方 面 ： 一方 面是登 记是 不动产所有人 处分 其权 利 的依据 ； 另一 方面 是判 断不 动产物权 变动 的生 效要 件 。在 商 品房买 卖 中 ， 受人 买 与开 发商签订买 卖合 同 ， 只产 生 合同 上对 商 品房 的请 求权 ， 并未 产 生 物权 变 动 ， 受 人 只有 办 理 了产 权 登 买 记 ， 时才拥 有 商 品房 的所有 权 。而在 ２６条批 复严 此 ８ 重违背 了物权公 示 与公信 原 则 ， 费者 的权 利和 承包 消
合同法第二百八十六条的权利性质及其适用(梁慧星)
合同法第二百八十六条的权利性质及其适用梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员上传时间:2002-3-12合同法第二百八十六条规定："发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿"。
要正确适用本条，关键在于正确解释本条权利的性质。
迄今发表的文章，有的解释为留置权，有的解释为优先权，有的解释为法定抵押权。
按照民法原理，留置权的对象仅限于动产。
担保法第八十二条对此有明文规定。
本条规定的权利客体是建设工程，属于不动产。
因此，将本条解释为留置权是错误的。
而要判断本条究竟属于优先权还是法定抵押权，必须考察本条的立法背景和过程。
合同法起草始于1993年。
当年10月，立法机关委托包括笔者在内的8位民法学者拟定的合同法立法方案，针对社会上严重存在的拖欠承包费问题，规定："为保护承包人利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权"。
据此，由12个单位的学者起草的合同法建议草案第三百零六条规定："建设工程完工后，发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的，承包人对建设工程有法定抵押权"。
由法制工作委员会在建议草案基础上提出的合同法草案(1995年10月试拟稿)也在第一百七十七条规定："承建人对其所完成的建设工程享有抵押权"。
1996年5月27日至6月7日在北京西郊召开的合同法修改工作会议上，与会专家一致同意保留承包人法定抵押权。
在后来的修改中，考虑到法律条文仅规定承包人享有法定抵押权，而该法定抵押权的内容、效力如何实现仍有待于解释，不如直接规定其内容、效力和实现方式，更有利于法律适用。
因此，1997年5月14日的合同法征求意见稿采取了直接规定其内容、效力及实现方式的条文表述，其第一百六十一条规定："建设工程完成后，建设人未按照约定支付价款的，承建人应当催告建设人支付价款，催告的期限不得少于两个月。
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合同法第二百八十六条的权利性质及其适用
梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员
关键词: 建设工程合同/法定抵押权/约定抵押权
内容提要: 合同法第二百八十六条规定的建设工程承包人的优先受偿权,其性质如何,在理论界引起了较大的争论。
该文通过对该条文的立法背景和立法过程的考察,论证了该条所规定的权利在性质上属于法定抵押权,并对此项权利的成立条件、效力及其行使方式提出了自己的看法。
合同法第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
”要正确适用本条,关键在于正确解释本条权利的性质。
对于本条权利的性质,迄今发表的文章,有的解释为留置权,有的解释为优先权,有的解释为法定抵押权。
按照民法原理,留置权的对象仅限于动产,担保法第八十二条对此有明文规定。
本条规定的权利客体是建设工程,属于不动产,因此,将本条解释为留置权是错误的。
而要判断本条究竟属于优先权还是法定抵押权,则必须考察本条的立法背景和过程。
合同法起草始于1993年。
当年10月,立法机关委托包括笔者在内的8位民法学者拟定的合同法立法方案,针对社会上严重存在的拖欠承包费问题,规定:“为保护承包人利益,可规定承包人对建设工程有法定抵押权。
”据此,由12个单位的学者起草的合同法建议草案第三百零六条规定:“建设工程完工后,发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的,承包人对建设工程有法定抵押权。
”由法制工作委员会在建议草案基础上提出的合同法草
案(1995年10月试拟稿)也在第一百七十七条规定:“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权。
”1996年5月27日至6月7日,在北京西郊召开的合同法修改工作会议上,与会专家一致同意保留承包人法定抵押权。
在后来的修改中,考虑到法律条文仅规定承包人享有法定抵押权,而该法定抵押权的内容、效力如何实现仍有待于解释,不如直接规定其内容、效力和实现方式,更有利于法律适用。
因此,1997年5月14日的合同法征求意见稿采取了直接规定其内容、效力及实现方式的条文表述,其第一百六十一条规定:“建设工程完成后,建设人未按照约定支付价款的,承建人应当催告建设人支付价款,催告的期限不得少于两个月。
建设人逾期不支付的,承建人可以与建设人协议将该工程折价,也可以将该工程依法拍卖。
承建人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
”这是按照法定抵押权的内容所作的规定。
1997年6月9日至18日,在北京昌平召开的专家讨论会上,与会专家对本条未有任何异议。
1998年7月10日至14日,在北京通县召开的民法起草工作小组会议上,笔者发言指出这一条即是“法定抵押权”时,亦未有任何人表示异议。
可见,在这两次重要的专家会议上,对本条法定抵押权性质的认识未有分歧。
1998年8月提交人大常委会第四次会议审议的合同法草案(第一次审议稿)第二百八十五条,只是将“完成”改为“竣工”,将“承建人”改为“承包人”,并用“合理期限”代替“不得少于两个月”的“催告期”。
同年12月提交人大常委会第六次会议审议的合同法草案(第三次审议稿)第二百八十条,所作唯一修改是,规定承包人必须“申请人民法院依法拍卖”,这一修改具有重大意义。
1999年1月7日至11日在北京召开的合同法专家讨论会上,注意到有的建设工程不适于折价和拍卖,建议增设除外规定。
因此,1999年1月29日提交人大常委会第七次会议审议的合同法草案(第四次审议稿)第二百八十七条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
”此即现行的合同法第二百八十六条。
从以上立法过程可知,合同法第二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过,始终是指法定抵押权。
在历次专家讨论会上,未有任何人对此表示异议,未有任何人提出过规定承包人优先权的建议。
所谓在立法过程中曾发生激烈争论,形成3种不同观点,最后采纳了优先权主张的说法,是完全不符合事实的臆测。
合同法第二百八十六条所规定的既然是法定抵押权,当然其成立直接根据法律规定,不须当事人间订立抵押合同,也不须办理抵押权登记。
其成立条件是:一、建设工程已竣工。
建设工程若未竣工,则不发生法定抵押权。
建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形,亦不发生法定抵押权;二、须是建设工程承包合同所生债权。
这里所谓建设工程合同,应当作狭义解释,仅指第二百六十九条第二款中的施工合同,勘察合同和设计合同不包括在内。
订立总承包合同后,再由总承包人订立分承包合同、转承包合同,仅总承包人享有法定抵押权,分承包人、转承包人无此权利;三、其债权为依建设工程合同所应支付的价款。
此所谓“价款”非指市场交易中的商品价款,而是发包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费。
包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用,及依合同发生的损害赔偿,亦即:报酬请求权、垫付款项请求权及损害赔偿请求权;四、法定抵押权的标的物为承包人施工所完成的,属于发包人所有的建设工程(不动产)及其基地使用权,包括组装或固定在不动产上的动产,不包括建设工程中配套使用并未组装成固定在不动产上的动产;五、须不属于“不宜折价、拍卖的”建设工程。
此所谓“不宜折价、拍卖”的建设工程,应当解释为法律禁止流通物。
包括:公有物,如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施;公用物,如公共道路、桥梁、机场、港口,及公共图书馆、公共博物馆等。
但国家机关的员工宿舍不属于公有物。
法定抵押权的行使条件是:承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限,而发包人仍未支付。
此合理期限,应当从发包人收到催告通知之日起算。
此催告通知应当采用书面形式。
至于合理期限究竟是多少天,应由法院按照建筑行业习惯及建筑工程合同具体情形判断。
在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时,无论约定抵押权发生在前或在后,法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。
主要理由是:一、法定权利应当优先于约定权利;二、从法律政策上考虑,法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资,应予优先确保;三、建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建筑的,如果
允许约定抵押权优先行使,则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务,等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人之承包人,违背公平及诚实信用原则;四、承包人法定抵押权,是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利,具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。
如果建设工程为商品房,且在竣工之前发包人(开发商)已经分别与消费者订立房屋买卖合同,在发包人拖欠承包费用时,即可能发生承包人法定抵押权与消费者权利的冲突。
在已经办理产权过户登记的情形下,消费者已经取得房屋所有权,就该房屋而言,法定抵押权已归于消灭,自不待言。
在开发商尚未交房或虽交房但尚未办理产权过户的情形下,该房屋仍属于开发商所有,仍在法定抵押权的标的物范围内。
但考虑到,如果允许承包人行使法定抵押权,无异于用消费者的资金清偿开发商的债务,等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者,严重违背特殊保护消费者的法律政策,因此应不允许承包人行使法定抵押权。
实质是承包人利益与消费者利6益比较,消费者属于生存利益,应当优先,承包人属于经营利益,应退居其次。
法定抵押权的行使方式:一是由发包人与承包人协议折价;二是承包人申请人民法院拍卖。
此与担保法第五十三条规定的抵押权行使方式不同。
该条规定,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
此诉讼的性质,属于对人诉讼,应以抵押人为被告,是抵押权人与抵押人之间关于抵押权行使的争议,当然适用诉讼程序。
而按照合同法第二百八十六条的规定,承包人既可以与发包人协议将该工程折价,也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖。
这里规定的不是“提起诉讼”,而是“申请法院拍卖”。
立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式,由“对人诉讼”改为“对物诉讼”,即向法院申请执行抵押权。
在民诉法专门规定此种抵押权执行程序之前,应当准用民诉法第三编规定的执行程序。
法定抵押权人向法院申请,须提出证明法定抵押权存在及法定抵押权具备执行条件的证据。
法院受理申请后,应当通知发包人。
发包人就法定抵押权是否成立及是否符合执行条件提出异议的,应当终止执行程序,驳回承包人之申请。
此种情形,应由承包人另外提起确认之诉,以确认法定抵押权之成立,待获得生效胜诉判决后,始能申请法院依法拍卖。
出处:《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001第24卷第3期。