第一章 宪法的概念

第三节 宪法的特性
一、宪法与法的共性 宪法是法，是法的一种
法具有什么特性呢？ 阶级性与社会性的统一 普遍性 强制力 由司法机关适用 由国家制定或认可
二、宪法与法的区别
（一）宪法内容具有根本性 （二）宪法制定和修改程序的特殊性 （三）宪法具有最高法律效力 （四）宪法是实现民主价值的基本形式 （五）宪法的本质
宪法只是提供了一个框架 能动的法是一种人造的法。宪法规定了人的自然权 利，并保障这些权利；但是这些权利并不能界定主 体的义务和法律的地位；相反它们只是为实现和满 足人民的需要和愿望提供了一个框架。[1] [1] [美]劳伦斯·M·弗里德曼：《美国法律史》，苏 彦新等译，中国社会科学出版社2007年版，第 109页。
宪法概念成立的条件
（一）宪法概念成立的条件 从宪法概念产生的基本价值体系来看，立宪 立宪 主义的产生并发挥功能是其基本条件 主义的产生并发挥功能 （二）立宪主义的含义 ——依据宪法治理国家的理论。其要点： 1、有一部公认的宪法为基础 2、以人权保障为目的 3、以对权力的制约为目的实行了权力分立 4、建立了民主政治 5、实行法治
宪法功能的演变——宪法功能的三个实质部分 宪法功能的三个实质部分 宪法功能的演变 什么才是宪法的实质功能？传统立宪主义通过权力分立以及保 护个人自由和国家相对的基本权利，预先假定了应该对宪法功 能加以归类和限定的统治权的存在。……与此相反，现代立宪 主义则将宪法的功能归结为，一次性的形成并组织统治、权限、 公共责任和权力以及国家（必要时），并且使其决定合法 化。……Kortmann中肯地将宪法的功能划分为三个实质部分： 一个是涉及组织机构的形成性功能，一个是涉及权限的分配性 功能，最后一个是涉及权力之间和相对于市民之权力的控制、 缓和功能。[1] [1] [德]Ingolf Pernice：《欧洲和国家宪法法》，李忠夏译， 载韩大元主编：《比较宪法——宪法文本与宪法解释》，中国 人民大学出版社2008年版，第20～21页。
第六节
宪法与宪政
一、宪政的概念 ——一种运用立宪主义宪法的国家政治形态
二、宪政的要素 制宪 民主 法治 人权
三、宪政与宪法的关系 联系： 宪法的正当性要通过宪政得以实现； 只有在宪政状态下的宪法才能实现其自身的 价值和目标；
区别： 1、宪法是宪政的逻辑前提；宪政是宪法的实现结 果。 2、宪法是静态调整，宪政是动态的调整。 3、宪法文本中的价值是不确定的，而宪政中的价 3 值是确定的； 4、宪法是规范形态，宪政是现实形态（实践）。 5、宪法提供的规则通常表现为一种方式、方法； 而宪政提供的往往是一种社会共同体追求的目标， 超越了规则体系。
宪法的两种功能 一部完全不同于普通法律的宪法有两种功能。首先， 它对政府结构——政府的永久形式、各机关或部门 的性质、它们各自的权限——作出简明的规定。其 次，它列举出人民的权利，对政府权力的基本限制 及其基本规则。所有效力高及其最高效力的法律规 定，其立法者总是刻意使它们具有稳定性，以防随 后依形势变化而轻易改变。[1] [1] [美]劳伦斯·M·弗里德曼：《美国法律史》，苏 彦新等译，中国社会科学出版社2007年版，第 112页。
宪法是政治制度的太阳 《最高法院与宪法——美国宪法史上的重要判例选 读》（商务印书馆2006年4月版）一书中第2个案 例——“范霍恩的承租人诉多兰斯”。审理该案的 佩特森法官给陪审团的指示中有如下的话： 宪法是什么？宪法是人民强有力的手勾画出来的， 其中确立了基本法某些首要原则的政治体制。宪法 是固定不变的；它包含人民的永久性意愿，是国家 的最高法；它高于立法机关的权力，只能由制定它 的权威予以撤消或更改。（第9页）
——正因为我国古代的“宪”与“法”同义， 所以，我们今天虽然制定了宪法，但我们头 脑中没有“宪”的概念，人们在解决纠纷时 忘记了宪法，就不足为怪了！
日本 ——亚洲最早制定宪法的国家 最初出现“宪法”一词是：《圣德太子17条宪 法》——是指律令、格式等含义 日本最早使用宪法一词的学者：林正明， 1873年翻译《美国宪法》、《英国宪法》 1882年明治政府发布制宪敕令，正式使用宪 法一词（官方）
关于宪法功能的延伸阅读
宪法的功能必须是象征性的，其最高检验标准是实 宪法的功能必须是象征性的， 践 ……宪法的功能必须是象征性的而不能拘泥于字面。 作为象征性的表述，它的功能看来显然来自它的普 遍性。它是普遍使用的（如果不是完全相同的话） 关于现代世界民族国家合法性的文件。它的最高检 验标准是实践而不是本本。 ——[美]迈克尔·罗金斯、罗伯特·科德、詹姆斯·梅 代罗斯、沃尔特·琼斯：《政治科学》，林震等译， 华夏出版社2001年版，第63页。
韩国 古文献中出现过“国制”等词，指法令 1884年《汉城旬报》发表“欧美立宪政体” 文章，第一次将constitution译为宪法 1905年俞致衡出版《宪法》，人们开始接 受宪法词汇
第二节 宪法的地位与概念
作为自由证书和社会契约意义上的宪法 作为对君主绝对权利限制意义上的宪法 作为契约意义上的宪法 作为国家支配权及国家组织基础的宪法 作为阶级妥协产物的宪法 作为政治共同体法律秩序基础的宪法
宪法促进改革 …一部好的宪法可以为点燃经济发展和民主 改革之火起到重要作用。[1]
[1] [美]凯斯·R·孙斯坦：《自由市场与社会 正义》，金朝武、胡爱平、乔聪启译，中国 政法大学出版社2002年版，第273页。
Fra Baidu bibliotek
财产权的保护与司法独立有助于鼓励国际投 资 …宪法中财产权的坚强保护再加上独立的司 法制度是一个国家鼓励国际投资的绝好方式。 [1]… [1] [美]凯斯·R·孙斯坦：《自由市场与社会 正义》，金朝武、胡爱平、乔聪启译，中国 政法大学出版社2002年版，第274页。
近现代以来：（沈宗灵） （1）成文宪法； （2）每个国家法律体系中首要的部门法； （3）宪法性法律； 3 （4）宪法学。
（二）非西方国家 中国： “宪”——在古代与法同义，指一般的法度、典章、制度。 《国语》：“赏善罚奸，国之宪法也” 《左传·襄公二十八年》：“此君之宪令” 《管子·七法》：“有一体之法，故能出号令，明宪法矣” 《尚书》：“监于先王成宪” 《史记·屈原列传》：“怀王使屈原造为宪令” 《汉书·萧望之传》：“作宪垂法，为无穷之规”
第一章
宪法的概念
本章重点： 1、宪法的特性 2、宪法的功能
本章主要内容 第一节 宪法语源的演变 第二节 宪法的地位与概念 第三节 宪法的特性 第四节 宪法的分类 第五节 宪法的功能 第六节 宪法与宪政
第一节 宪法语源的演变
一、宪法语义 最早的宪法概念－17世纪中叶“立宪君主政体” （一）西方国家 最初含义：组织、结构、确立、政体等 古罗马：曾用来表示皇帝的诏书，与普通法律有区别 中世纪：封建主的各种特权和部分城市和团体有关权利的书面 规定等。 12世纪英国亨利二世规定国王与教士关系的《克拉朗顿宪 法》；1215年英国《大宪章》；美国独立于英国之前，各 州均有一种类似”根本法“或宪法的”特许状”，1639年 康涅狄格州根本法，是由该州制定，英国国王查理二世核准 的。
课后思考
1、与一般法律相比，宪法具有 什么特性？ 2、宪法具有那些功能？ 3、简述宪法与宪政的关系。
4、C·邦纳的历史分类 5、稻田正次的区域论的宪法分类 6、根据国家体制的宪法分类 7、沃尔夫·菲利普综合论的宪法分类 (三)宪法分类的发展趋势 ——规范化、多元化、客观化、与文化关 系密切化
第五节
宪法的功能
一、确认功能 确认经济基础；确认国家权力的归属；法制统一； 确认社会的基本价值，等等 二、保障功能 主要指民主制度和人权 三、限制功能 对国家权力的限制 四、协调功能 利益协调、权力平衡
宪法是政治制度的太阳，所有立法、行政及司法机 关必须绕着它转。（第9页） 一个国家的宪法是稳定和恒久的，不受时代特征影 响，也不随形势变化消长：尽管相反利益竞争激烈 以及斗争各方行使暴力，宪法始终坚定不移，就像 狂风暴雨中的一座大山，或波涛汹涌大海中的一块 磐石。（第9页） 立法机关是什么？是宪法的创造物；他们因宪法而 存在；他们的权力来自宪法；宪法是他们的授权书； 因此，他们制定的一切法案必须符合宪法，否则即 属无效。（第9页）
第四节 宪法的分类
一、传统宪法分类学（19世纪末前） 1、成文宪法与不成文宪法 2、钦定宪法、民定宪法和协定宪法 3、刚性宪法和柔性宪法
二、现代宪法分类标准与类型
（一）以概念性质为标准的宪法分类 —— 社会学意义和法学意义 （二）宪法分类标准的变化与新类型 1、维尔的宪法分类 2、罗文斯坦存在论的宪法分类 3、本杰明·阿杰形态论的宪法分类