关于就业性别歧视的法律思考

关于我国就业性别歧视法律问题的思考历史上,基于种族、性别、宗教等理由而进行的歧视一直存在,而就业中的性别歧视是整个歧视中最常见的歧视之一。

在绝大多数人已经实现平等的时代,少数女性在就业时仍会受到不公平的对待。

现代劳动力市场要寻求就业平等就一定要勇于面对这些隐蔽的歧视现象。

加强对就业性别歧视现象的研究,并探讨我国有关就业性别歧视立法的不足以及如何完善就业性别歧视的立法,对禁止就业性别歧视相关法律制度的完善是十分必要的。

所谓歧视,就是不平等对待。

1789年法国《人权宣言》宣告:“所有公民都是平等的,故他们都能平等的按其能力担任一切官职、公共职位、除了德行和才能上的差别外,不得有其他差别。

”国际劳动组织在《关于就业和职业歧视公约》中指出:任何根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族、血统或社会出身所做的区别、排斥或特惠,其结果是取消或有损于在就业或职业上的机会均等或待遇平等,从而构成歧视。

历史上,基于种族、宗教、出身等理由而实施的排斥和区别曾经是就业歧视中最常见的形式。

如今随着经济社会的发展,此类歧视已被人类道德所摒弃而不多见,但性别歧视这类新型歧视仍然普遍存在,即使在一些非特殊部门,“重男轻女”的现象仍然普遍存在。

特别是在我国,就业中的性别歧视,尤其是对女性歧视更是司空见惯。

近些年来,下岗女工越来越多,女性学生就业比例更是明显低于男性学生。

怎样有效的消除就业过程中的性别歧视,特别是针对女性的歧视,保证广大人民群众的就业权利和经济利益,是我国当政者和立法者面临的又一问题,它需要政府和社会各界的广泛关注,而从法律方面予以完善就显得非常重要。

基于以上对歧视的理解,就业性别歧视即基于性别的区分和特惠,其后果是取消和损害就业的机会平等原则和待遇平等原则。

就业歧视可以具体分为以下几种:按性别分类,可以分为女性就业歧视和男性就业歧视;按过程分类,可以分为招聘录用过程中的性别歧视,解除合同过程中的性别歧视等;按其性质,可以划分为间接歧视和直接歧视。

这里应特别注意的是,对于“特殊工作本身要求的任何区别、排斥和特惠,不应被视为歧视”,如对因女性自身生理条件不适合而出于保护女性在就业时的适当性而做出的性别倾斜是可以理解的,如钢铁石油、工程建设等行业,由于不适合女性就业,也就不存在我们所说的性别歧视。

我国现行的反就业性别歧视的法律规定散见于法律、法规和规章中。

我国宪法中有关于劳动平等权的规定,构成了全部禁止就业歧视特别是女性就业歧视法律规范的立法基础和前提。

1980年7月,我国政府签署的《消除对妇女一切形式歧视的国际公约》,1990年我国政府批准的《男女工人同工同酬公约》在我国也同样具有法律效力。

劳动法中的第3、12、46条等都明确了劳动权的范围,并将宪法中的劳动平等权等权利覆盖到劳动就业中的各个环节,从而确立了反对就业歧视的基本原则,确保了妇女在就业中的权利。

另外,2005年修正的《妇女权益保障法》,2008年1月1日实施的《就业促进法》都明确重申了妇女在政治、经济、社会和家庭生活等方面都享有平等权,包括在晋职、晋级、考评专业技术职务职称、分配住房、享受待遇等方面的男女平等,不得歧视妇女的法律规定。

这些法律规范及规定涉及到女性就业过程中的各个环节,也表现了政府对反对就业性别歧视的重视和决心。

但由于我国还处于经济转型期,法制还不健全,现有的反就业性别歧视的立法仍然有很大不足。

第一,范围过窄。

我国的立法主要针对的是直接歧视,而没有将间接歧视包括进去。

所谓直接歧视,即在法律、规章和条例中,基于如政治见解、婚姻状况或性别等特征,明确将一些人排斥在外或置于不利地位。

如在录用标准、公司章程中明显表示出来的对某一性别的倾向或歧视,如在招聘中公开声称只需要男性或女性。

然而直接歧视的概念却忽视了人们之间的不同,确认直接歧视的方法甚至可能会维持不平等。

间接歧视是表面上看似中性的规定和标准,将使个人处于与他人相比不利的地位,除非这个规定、标准或时间给予合法的并有客观的法律理由。

间接歧视则更隐蔽,更不易觉察,不易搜集证据,当事人的权益更容易受到侵害。

因此,我们应当立法规制间接歧视,以保障实质平等。

第二,我国现阶段关于反就业性别歧视的法律法规只倾向于保护女性的权利,而忽视了男性反就业歧视的权利。

在当前,虽然女性就业总体仍处于弱势地位,但在某些行业,对男性的歧视也是存在的,如护理或幼儿教育等行业,也存在大量男性就业歧视。

在当今社会,我们也应去除偏见,实现人人平等。

第三,劳动法偏重调整已建立劳动关系的劳动者与用人单位之间的关系,而对求职阶段的劳动者与用人单位之间的关系却很少涉及。

而现实生活中的很多就业歧视现象出现在后一种情况中,另一方面,劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》中明确指出,公务员、军人和保姆等不适用劳动法,这说明保护的范围有限。

第四,有关就业性别歧视的法律法规缺乏可操作性,这表现在:规定过于空洞;缺乏对性别歧视的清楚界定。

这导致在具体操作中,难以清楚区分歧视与非歧视,给司法造成困扰。

例如,我国《宪法》、《劳动法》和《妇女权益保障法》都对男女权利平等做了规定,但都是原则性、口号性的,没有具体落实措施,在具体的情况下也没有对就业性别歧视有明确的界定。

鉴于我国普遍存在的就业性别歧视,政府应从政治、文化、社会等不同方面进行改进,从法律上入手消除就业性别歧视则是根本所在。

我国法律中关于就业歧视的法律规定于《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》和《妇女权益保障法》中,但规定相当分散且不利于形成体系。

因此,我们应在法律上做以改进。

第一,科学界定就业性别歧视是反就业歧视立法的首要任务。

借鉴国际公约对就业歧视的定义,结合我国实际情况对就业歧视进行广义界定,拓宽禁止就业歧视法的适用范围,将发生在就业过程中各个阶段的就业歧视现象都包括进来,包括劳动者在求职过程、取得报酬、休息休假、获得劳动安全卫生保护、享受就业服务、享受社会保险和福利、提请劳动争议处理等过程中发生的各种各样的歧视现象。

第二,明确就业性别歧视的法律责任及对受害人的救济。

无救济即无权利,但在我国的相关立法中,对就业歧视的受害人的救济方式却相当有限,根本无法起到阻吓违法者和保护受害者的作用。

因此,禁止就业歧视法应当规定与就业歧视相关的法律责任,惩罚违法者,保护受害人。

对此,我们可以借鉴美国经验,一旦用人单位的行为被认定为“就业歧视”,受害人可以向用人单位要求因这项歧视所造成的损害的金钱赔偿。

这种赔偿,应包括诉讼费用;对故意歧视的,要规定惩罚性的赔偿;若就业歧视给受害人造成精神损害的,受害人还可以就此主张精神损害赔偿。

这样通过加大用人单位的违法成本,使其不敢违法。

第三,可将就业性别歧视纳入劳动争议的受案范围。

对就业性别歧视的受害者提供合理有效的救济途径,是依法制止就业性别歧视的重要保证。

在新实施的《就业促进法》第62条明确规定:“违反本法规定、实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起公诉。

”《妇女权益保障法》第52条规定:“侵害妇女合法权益,造成财产损失或者其他损害的,应当依法赔偿或者承担民事责任。

”这些规定把就业性别歧视纳入司法轨道,为受歧视的妇女提供了一个司法救济。

当然,这样的救济有不完善之处,对被无理拒绝录用的女性而言,损失的是就业机会,很多在就业中受到歧视的女性并不愿意通过司法途径解决受到的歧视,因为,现实中歧视问题一旦诉诸于法律,受害人即便打赢了官司,那也将失去就业机会。

目前就业性别歧视还没有纳入劳动争议的受案范围,基于保护劳动者的合法权益及立法的完整性考虑,可以通过最高人民法院司法解释的形式,将就业性别歧视作为劳动争议处理,纳入劳动争议的受案范围,这在法理上并无障碍。

因为,所谓劳动争议就是一劳动者与用人单位订立书面劳动合同或建立事实劳动关系为基本前提而产生的争议。

对于劳动争议能否包括就业争议,我们认为劳动法的调整对象既然是劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系,那么,作为建立劳动关系必要前提的就业阶段引发的各种争议当然也应在此调整范围之内。

就业阶段的求职者,虽还未于招录单位建立现实的劳动关系,但属于一种潜在的劳动力资源,因就业歧视而发生的争议也当是劳动法调整范围内的劳动权利与义务之争,与其他劳动争议并无实质性的差别。

惟其如此,才能使《劳动法》第三条赋予劳动者的平等就业权得到切实保证。

所以,当法院在受理此类争议后,如确已构成就业性别歧视的,就应裁决撤销用人单位的行为,并视其过错程度责令其向求职者承担相应赔偿责任,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四,明确举证责任与抗辩事由。

关于认定就业歧视的举证责任要打破传统的“谁主张,谁举证”原则,将举证责任转移到用人单位方面,即受害者只需证明受到差别对待,即可推定用人单位存在歧视,雇主必须用证据推翻歧视的假设,如果他不能提供客观有效的证据证明差别对待是合理需要的,则可判定歧视成立。

第五，增设立法性别影响审计机构，为什么要有一个影响审计机构，就是因为在现实生活中，还有一些立法从开始就又性别歧视的色彩。

首先，现行“国发〔1978〕104号”法规存在对女性的就业性别歧视。

受距离退休5年不再提拔的潜规则制约，女性进入决策层比男性多了一道障碍。

随着工资和退休制度改革，“被退休”女性人力资源浪费严重，其政治权利和经济权利受损。

而退休待遇规定加重了损害后果。

按照《关于机关事业单位离退休人员计发离退休费等问题的实施办法》（国人部发[2006]60号）的规定，处级以下女干部、无高级职称的女性专业技术人员，若要取得与男性相同的、占退休前工资90%的退休费，就必须在20周岁之前参加工作。

其中的女博士通常工龄仅27年，只能领取80%的退休费。

其次，退休制度存在对男性的就业性别歧视，导致濒临解散的企业职工，男性比已满退休年龄的女性面临更多风险，诸多权利基于性别而遭受排斥和限制。

例如，没有资格领取养老金；临近退休再就业难；不得不续缴单位和个人承担的全部养老保险费（占缴费工资的28%），有的还需要缴纳医疗保险费，甚至不惜债台高筑；医疗待遇也会受到影响。

显然，在此情况下男性也受到了性别歧视。

因此，应当设置弹性的男女同龄退休制度。

同样，对“经期、孕期和哺乳期”之外的女职工职业禁忌的规定加剧了职业性别隔离，因设置了并无医学和社会学依据的市场准入障碍，剥夺了适合女性进入男性垄断的高薪行业的选择权，构成了对女性的性别歧视。

同时因忽视男性的职业禁忌需求而构成了对男性的性别歧视。

上述基于“照顾”女性出台的歧视性制度，被称为“善意的歧视”。

决策者并无歧视的故意而多出于缺乏性别歧视的敏感度。

可见，设置立法性别影响审计机构迫在眉睫。

就业性别歧视其实是对人权的一种践踏，是对女性的一种不公平对待。

法律面前人人平等，不仅如此，在社会生活的个个角落都应该这样，社会的每一个成员都应该有自己的权利去追求平等的机遇，享受同样的待遇。