商业贿赂专题研究

政策性缺失
在市场经济大潮下，有关部门和某些地 方政府为招商引资，发展经济，采取了“抓 大放小”的政策，即一切为经济服务，只要 能招商引资，只要能发展经济，只要不中饱 私囊，无论采取何种手段都不作犯罪处理， 这样，在政策的保护下，商业贿赂泛滥，并 且还引发了大量其他形式的犯罪，红头文件 无意中为腐败开了绿灯。
（七）法律责任
民事责任---反不正当竞争法第20条规定：“经营者 违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应 当承担赔偿责任。” 行政责任---对于不构成犯罪的商业贿赂行为，应当 承担行政责任。行政处罚主要是没收违法所得、罚 款、吊销许可证和营业执照 。 刑事责任---因收钱人的身份不同、收钱的方式不同、 给谁送钱的不同，所受的处罚存在不同
（三）商业贿赂与附赠 与
附赠行为，我国的《反不正当竞争法》并没有 规定。在实践中，附赠行为是经常出现。 许多国家对附赠行为作了限制性的规定，如果 附赠过度，就是不正当竞争行为。 国家工商局规定允许在符合商业惯例赠送小额 广告礼品，按照商业管理赠送一些小额礼品作 为一种符合商业惯例的促销手段可以允许，但 数额不能过多 。
二、商业贿赂与回扣、折扣、佣金、 商业贿赂与回扣、折扣、佣金、 附赠的关系
（1）回扣：经营者销售商品在账外暗中以现金 实物或其他方式退给对方单位或个人一定比 例的商品价款。 账外暗中？ 外暗中？ 外暗中 （2）账外暗中 2 账外暗中 账外暗中的含义 注意：导游带团到旅游用品店购物，
提成就是商业贿赂行为。
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第3款规定 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》 条第3 “指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经 费收支的财务帐上，按照财务会计制度规定明确如实记载， 费收支的财务帐上，按照财务会计制度规定明确如实记载， 包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。 包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”
（四）回扣与折扣、提成的区别
回扣与折扣区别： （1）“账外暗中”与“明示和如实入账”是 明示和如实入账” “账外暗中” 回扣与折扣的本质区别。 回扣与折扣的本质区别。 （2）当事人上的差别。 当事人上的差别。 当事人上的差别 回扣与提成区别： （1）立法目的（区别的重要界限） （2）立法解释
三、典型案例
四、我国商业贿赂中的问题
立法性缺失 制度性缺失 政策性缺失 惩罚性缺失
立法性缺失
立法滞后 对商业贿赂的行政制裁力度不够 治理商业贿赂的刑事立法不够完善
制度性缺失
我国正处于社会主义建设的新时期，在 这一阶段，社会经济迅速发展，新旧体制交 替，新的经济体制、政治体制、司法体制跟 不上社会形式的迅速发展，上层建筑相对于 经济基础而言显得有些滞后，这为贿赂犯罪 的滋生和蔓延留下了一定的空间和缝隙，为 其提供了成长的土壤，为某些投机分子提供 了可乘之机
德国史上最大的商业贿赂案：2006年西门子 年西门子 贿赂门，涉案金额超过13亿欧元 “贿赂门，涉案金额超过 亿欧元 在我国，商业贿赂现象已经相当严重。在工程 建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府 采购以及资源开发和经销等六大商业贿赂高发 领域中，商业贿赂甚至被默认为“行规”和企 业运行的“潜规则”。 跨国公司，知名企业都存在，严重的会渗透到 政治领域，导致国家的政要领袖下台 历史上知名案例：上世纪早期日本前首相田中 上世纪早期日本前首相田中 角荣涉嫌收受美国飞机制造商洛克希德公司贿 赂案；韩国前总统卢泰愚巨额受贿案；德国前 赂案；韩国前总统卢泰愚巨额受贿案； 总理科尔现金丑闻案
Байду номын сангаас 惩罚性缺失
目前对商业贿赂的处罚普遍偏轻。刑事方面，对 自首、立功等从宽情节掌握较松，酌定不起诉大量适 用。实践中，一些司法机关的做法是对于可以从轻或 减轻处罚的，一律减轻处罚，甚至连降几个量刑幅度 直至减到最低刑处罚，最后使用缓刑结案。对于行贿 案件，除个别起诉外，对可以不起诉的，一般不起诉。 对于轻微的受贿案件，只要认罪态度诚恳，能积极退 赃的，一般也不追究其刑事责任。行政处罚方面，我 国对商业贿赂的处罚幅度是1万元以上，20万元以下 的罚款。而对涉及政府采购等大的商业贿赂案件来说， 合同金额动辄数十亿元，处罚畸轻使得威慑力丧失。
（五）商业贿赂构成要件一
主体要件---行贿人和受贿人 主体要件 行贿人和受贿人 (1) “行贿人”＝“经营者” 行贿人” 经营者” 行贿人 (2)“受贿人”=“对方单位或者个人 受贿人” 对方单位或者个人 对方单位或者个人”（需作广义理 受贿人 解：还包括交易关系以外的有关单位和个人 还包括交易关系以外的有关单位和个人） 还包括交易关系以外的有关单位和个人 案例：学校招生案 ？问题——中间人所收“回扣”的定性
商业贿赂问 题研究
姓名：田吉路 专业：经济法学 学号：20102103162
引言
贿赂： 贿赂：1.用财物收买别人，进行不正当活动。 也指用来买通别人的财物 2. 是指行为人为谋取不正当利益，给 予国家工作人员以财物的行为。 源处： 源处：《左传·昭公六年》：“乱狱滋丰，贿 赂并行。” 商业贿赂现象的常见性---习惯称为“潜规 则”、 “灰色收入” 涉及领域繁多，生活中联系密切、主体普遍， 手段多样
回扣
账 外 暗 中
（一）商业贿赂与回扣
回扣与商业贿赂既有联系又有区别。 （1）联系：目的； 实质；包容的关系 （2）区别：回扣只是商业贿赂最典型的表现形 式，但它并不是商业贿赂的全部 ； “账外暗 中”是回扣的法定要件，却不是其他商业贿赂 行为的构成要件 ？“账内暗中”或“账外明示” 是否合法
合法（即为折扣）
（一）商业贿赂立法的历史概况
商业贿赂是经济发展到一定历史阶段的产物。 英美法系--- 1889年英国的《公共机构贿赂行为 法》中最早予以明确，把反商业贿赂与反腐败 相联系。在1906年《防止贿赂法》中将范围扩 。 大。美国最早于1914年颁布《联邦贸易委员会 。 法》，其主要是反垄断 的法规，只在该法第5 条规定可对商业贿赂行为进行起诉，未予以明 确。直到1977年“水门事件”之后颁布《反海 外腐败法》正式确立。 大陆法系---德国于1909年修订后的《反不正当 竞争法》中明确禁止这种行为。1997年德国又 颁布了《反腐败法》加大打击力度。
（二）商业贿赂与佣金 与
佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服 佣金 务的具有合法经营者资格的中间人 中间人的劳务报酬。 中间人 它是民法、经纪人法调整的行为。 佣金是给付中间人的劳务报酬，佣金可以是一 给付中间人的劳务报酬， 给付中间人的劳务报酬 方支付，也可以是双方支付，接受佣金的只能 是中间人，而不是交易双方，也不是交易双方 的代理人、经办人，这是佣金和回扣、折扣的 重要区别。接受佣金的可以是单位，也可以是 个人。 给付佣金、接受佣金的都应当明示入账，否则 也是一种不正当竞争行为。（类似与折扣行为） 注意：2010年司法考试曾出过佣金的题
（六）目前我国的法律规制
1993年的《反不正当竞争法》第8条首次规定了商业 贿赂是应被禁止的不正当行为，但未在法律中使用 “商业贿赂”一词，并且规定也相当简单与模糊 1996年国家工商行政管理局颁布了《关于禁止商业贿 赂行为的暂行规定》，较为明确。 我国《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表 人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任” ” 《刑法》中对商业贿赂犯罪的规定有八种犯罪 八种犯罪包括： 八种犯罪 非国家工作人员受贿罪；对非国家工作人员行贿罪； 受贿罪；单位受贿罪；行贿罪；对单位行贿罪；介绍 贿赂罪；单位行贿罪。
五、总结
解决机制---借鉴外国相关法制，结合我国国情（前提） （1）制度改革：建立健全财会信用制度，完善金融监
管体系 ;企业反商业贿赂规制，建立健全企业信用评估 体系 （2）完善法规：制定专门的《反商业贿赂法》；明确 商业贿赂的民事责任;修改和完善治理商业贿赂的刑事 法律体系，加大对商业贿赂的经济处罚力度 （3）强化治理 ：依法进行专项重点治理；建立查处商 业贿赂的协作机制
德普案
2005年5月20日，美国司法部做出了一份对 美国Diagnostic Products Corporation (以下简 称DPC公司)的处罚报告。报告指出，从1991 年到2002年的11年间，美国DPC公司的子公司 天津德普诊断产品有限公司向中国的医疗机构 和医生行贿了162.3万美元的现金，用来换取这 些医疗机构购买其母公司DPC公司的产品，从 中赚取了200万美元。美国司法部认定该行为 触犯了美国《反海外腐败法》有关“禁止美国 公司向外国有关人员行贿”的规定，DPC公司 被罚向美国司法部支付200万美元的罚款和向 美国证券交易委员会上缴204万美元的非法所 得，并同时缴纳75万美元的预审费等费用。
“德普案”对我们的启示
“德普案”折射出的我国反商业贿赂法律制度的 缺失 德普公司在我国的商业贿赂行为长达11年 之久，贿赂金额高达160多万美元，对我国公 平竞争的市场秩序造成了严重破坏，但是我国 执法机构却未采取任何措施，最后德普公司竟 是被美国的《反海外腐败法》处罚，从中可以 窥见我国反商业贿赂法律制度的不完善 。
五方面主要内容
商业贿赂概述 商业贿赂与回扣、折扣、佣金、 商业贿赂与回扣、折扣、佣金、附赠的关 系及回扣与折扣、 系及回扣与折扣、提成的区别 典型案例—“德普案” 德普案” 典型案例 德普案 我国商业贿赂中的法律规制问题 总结
一、商业贿赂概述
商业贿赂立法的历史概况 我国商业贿赂的成因 立法目的 商业贿赂行为概念 商业贿赂构成要件 目前我国的法律规制 法律责任
（三）立法目的
损益性---社会公共利益、广大消费者利益 有违公序良俗---公平正义、诚实信用 有违市场经济体制的特征 总之，商业贿赂是社会公害，必须规制。
（四）商业贿赂行为概念
概念： 概念：具有广泛影响的《布莱克法律辞典》对 商业贿赂的定义是：商业贿赂是贿赂的一种形 式，是指竞争者通过秘密收买对方的雇员或者 代理人的方式，获取优于其竞争对手的竞争优 势。 法律规定：根据我国《反不正当竞争法》和 法律规定 《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》，商业贿 赂是指“经营者为了销售或购买商品而采取财 务或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。 五种学说： 五种学说：杨紫烜；漆多俊；李昌麒；种明钊； ； 赵小健、邓谨（其实本质都一样） （其实本质都一样）
（二）商业贿赂与折扣 与
折扣是指经营者为了销售商品或者购买商品， 折扣 在销售商品或者购买商品时，给予对方的价格 优惠。 折扣只发生在交易双方之间即经营者之间 只发生在交易双方之间即经营者之间，不 只发生在交易双方之间即经营者之间 发生在代理人、经办人之间，也不发生在其他 主体之间，这是折扣与回扣和佣金的重要区别 之一。 我国的《反不正当竞争法》规定允许交易的双 方以明示入账的方式给与对方折扣，不正当的 竞争行为是指经营者不以明示入账的方式给对 方折扣，接受折扣的经营者没有如实入账的行 为。
（五）商业贿赂构成要件二
目的要件---以排斥商业竞争为目的 目的要件 以排斥商业竞争为目的 只能是为销售或购买商品 商业贿赂行为大多存在于竞争较为激烈 的商业活动之中，贿赂的目的是为了销售或 购买商品，排挤同业竞争者，使自己取得竞 争优势。
（五）商业贿赂构成要件三
手段要件---以不正当方式进行的 手段要件 以不正当方式进行的 表现为： 表现为：财物和其他手段（权色交易也算？） “财物” ： 现金和实物、促销费、宣传费、 财物” 赞助费、科研 费、劳务费、咨询费以及佣金、 报销等方式； “其他手段” ：国内外各种名 其他手段” 义的旅游、考察等给付财物 以外的其他利益。
（二）我国商业贿赂的成因
社会体制原因---改革开放，市场经济的建立 发展，经济的转型的结果，多种经济成分并 存但更是市场经济不成熟的体现 思想认识原因---资本家的唯利是图性 --法律制度原因 ---立法的不健全，司法的取证 困难，执法的混乱 历史习惯原因---重人情，轻法律；重官本位， 轻商末位 经济视角的原因---成本效益理论，寻租理论