【德】鲍尔施蒂尔纳：《德国物权法》所有物返还请求权

【德】鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》第十一章所有物返还请求权一、物权的保护体系（一）德国：物债双重保护体系1. 物法保护体系《德国民法典》985条返还请求权所有人可以向占有人请求返还物。

1004条除去请求权和不作为请求权（1）所有权被以侵夺或扣留占有以外的方式侵害的，所有人可以向妨害人请求除去侵害。

有侵害之虞的，所有人可以提起不作为之诉。

（2）所有人有义务容忍的，前款所规定的请求权即被排除。

法典又宣布关于所有权的这些规范可准用于现实性物权,作为物权法中对物权保护的特别法律制度.1065 侵害用益权用益权人的权利受到侵害的，用益权人的请求权，准用关于因所有权而发生的请求权规定。

1227 质权的保护质权人的权利受到侵害的，质权人的请求权，准用关于因所有权而发生的请求权的规定。

只要某种物权之内容包含对物之占有，则985条等规定即有适用余地。

德国从完全所有权保护的思想出发，认为单纯通过所有物的返还，并不能完全恢复所有权的圆满状态。

须返还的物，①可能在占有人处已被损坏（989-992），②而占有人也有可能自物中获取了收益（987、988、993），③或因物而支出了费用（994-1003）。

1学说上称987-1003条为“所有权人—占有人”关系规则。

2.债法保护体系《德国民法典》823 损害赔偿义务（1）故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，有义务向该他人赔偿因此而发生的损害。

（2）违反以保护他人为目的的法律的人，担负同样的义务。

依法律的内容，无过错也可能违反法律的，仅在有过错的情形下，才发生赔偿义务。

侵害物权的赔偿形式：恢复原状（原则）/金钱赔偿不当得利812 返还义务（1）无法律上的原因，因他人的给付或以其他方式使他人蒙受损失而自己取得利益的人，有义务向他人返还所取得的利益。

即使法律上的原因后来消失，或依法律行为的内容而为的给付所欲达到的结果并未出现，该项义务也存在。

3.特殊情形：自力救济—正当防卫（227）、自助行为（229）类似体系国家（地区）：瑞士、日本、中国台湾台湾地区民法767条所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。

对于妨害其所有权者，得请求去除之。

有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。

前项规定，于所有权之外的物权，准用之。

特点：①在物权编中规定了基于所有权的物权请求权，并类推或准用于基于他物权的物权请求权（除德国外其他国家或地区没有物权返还请求权后规定“所有权人—占有人”关系规则，而纳入占有制度中）；②在债法上规定了侵权行为法与不当得利制度，以损害赔偿填补过错侵害之损害。

（二）英美法：单一的债法保护体系英美法系不存在不动产或动产的返还请求权，侵害他人不动产或动产的行为均由侵权法予以救济。

即以移转占有的侵权请求权取代所有权人的返还请求权。

在被侵占物被毁损或处分的情况下，权利人可以获得相应的损害赔偿；在侵占人继续占有被侵占物的情况下，权利人可以要求：①返还原物及赔偿损害后果；②返还原物或选择赔偿原物价值、意图造成后果的损害，或；③损害赔偿（②③二选一）1鲍尔··施蒂尔纳.德国物权法（上）[M].张双根，译.北京：法律出版社，2004:185.原因：普通法系不认可绝对权的概念。

2（三）我国物权法保护体系《物权法》34（原物返还请求权）、35（妨害排除、消除危险）、34 无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

占有制度：242（恶意占有人的损害赔偿）、243（孳息返还、费用支出）、244（毁损灭失赔偿）、245（占有返还、排除妨害、消除危险、损害赔偿）《物权法》36（修理、重作、更换、恢复原状）37（侵害物权的损害赔偿）《侵权责任法》2、6、15（停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失）特点：①物权法体系上继受德国物权编中物权请求权的内容，但“所有权人—占有人“关系为规定在原物返还请求权下而规定在“占有”这一章节中（占有恢复关系规则）。

②物权请求权位于物权法总则部分，以所有权请求权为原型，原则得直接适用于所有有占有权能（用益物权、质权等）的物权。

③侵权责任的承担方式列举多项而非仅限恢复原状与金钱赔偿两种方式（与英美法系的动产/不动产返还之诉、侵害禁止令相似3）。

二、所有物返还请求权之性质目的：为保护所有权不受侵害，使所有人得排除他人的干涉，使权利人（所有权人、用益权人等）获得对物之占有与回复权利圆满状态；纠正法律权利与事实权利状态不一致的情形。

（一）性质1.债权说：认为物权请求权系请求特定人为特定行为（排除妨害）的独立权利，为行为请求权。

2.物权（作用）说：认为物权请求权是物权的作用，而非独立的权利。

它依存物权而存在、消灭。

3.准债权说：认为物权请求权不同于债权，但又类似于债权（请求特定人为特定行为的权利，不是以直接支配标的物为内容），即为一种准债权之特殊请求权，与债权不同在于其附属于物权，命运从于物权。

物权请求权可以准用债权的规定。

4.非纯粹债权说：认为物权请求权是对人的请求权，故非物权本身，而是独立的权利，其命运与物权同，于物权存在期间不断派生，故不适用诉讼时效。

5.物权效力所生请求权说：认为物权请求权是物权效力上所生之请求权，与物权不可分离。

物权如有移转，此请求权亦当然随之移转。

（二）竞合问题2冉克平.物权私法保护方式的体系纷争与调和[J].现代法学，2015（5）。

3同上。

《民法总则》与《侵权责任法》规定了承担民事/侵权责任的方式：《民法总则》179《侵权责任法》第3条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

第15条承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

1.主张请求权合并：如魏振瀛，认为①侵权请求权应当吸收物权请求权，将物权请求权转解释为侵权请求权；②侵权行为法律后果的实质是责任而不是债，基于侵权的请求权也非债的请求权，债的请求权属于原权利的请求权，基于侵权的请求权为救济的请求权；③多种侵权责任的承担方式而言，侵权损害赔偿责任的承担应以过错为要件，可准用债权通则的规定，但停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等侵权责任的承担不以行为人过错为要件，也不适用债权请求权的一般规定；④《物权法》34条以下规定与《侵权责任法》规定责任方式重合，应将34条以下规定理解为引致规范，适用侵权责任法的有关规定。

42.主张请求权对立：如崔建远，认为①应当维持传统民法上物权请求权与债权请求权的二元保护体系；②停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等系物权请求权乃至绝对的请求权，不宜作为侵权责任乃至民事责任方式，否则导致侵权行为法内部的矛盾；③当绝对权人行使其绝对权的请求权后仍有损害，通过与侵权损害赔偿的共同作用，能够使权利人得到完全救济；④物权救济场合物权请求权优越于侵权责任请求权，更利于物权人的保护。

53.主张侵权责任承担形式多元化，同时规定独立的物权请求权（构成侵权请求权与物权请求权的竞合）：如王利明、梁慧星，认为①侵权责任与物权请求权能够并存，两者均包含停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产形式，可以发生竞合；②当因侵权行为危及他人财产，则发生请求权竞合，受害人可以依据物权法请求排除妨碍、消除危险，也可以依据侵权法请求排除妨碍、消除危险；③侵权法专门规定停止侵害、排除妨碍、消除危险三种责任形式，在于帮助我们更好地理解侵权法的功能（填补损害、事后补偿、预防损害）例无权占有不动产期间发生的毁损、灭失、收益返还及费用支出：第1种观点：将返还财产（原物）作为侵权责任形式，分别按照侵权责任、无因管理及不当得利的规定处理。

第2、3种观点：所有权人享有原物返还请求权，期间产生的毁损、灭失、收益返还及费用支出，依《物权法》242-244条即占有规则处理。

基于物权请求权的独立价值，同意第3种观点：①基于物权请求权可以使物权被侵害时请求恢复物权的圆满状态，物权必须具有请求除去妨碍的效力；②物权请求权的存在以物权的存在为基础，二者共命运，如所有物返还请求权，一旦物毁损灭失或移转占有与他人，物权请求权便消灭或不可对该特定人行使，而侵权责任请求权即使物毁损灭失或请求相对人丧失物之占有仍可以行使；③物权请求权不以过错为要件，侵权责任原则上以过错责任为原则，将前者纳入后者不利于侵权责任法内部体系秩序；④前者的启动机制在于法律状态与事实状4参见魏振瀛《论请求权的性质与体系———未来我国民法典中的请求权》［J］．中外法学，2003( 4).5参见崔建远《绝对权请求权或侵权责任方式》［J］．法学，2002( 11).态不符合的恢复，如所有物返还请求权在证明责任上只需自己为所有人与他人为无权占有即可成立，后者在于行为因过错侵害他人权利的救济，需证明侵权的四个构成要件，不利于权利人的保护。

三、所有权人—占有人关系（一）占有人之种类1.非善意的占有人：占有取得时明知或因重大过失而不知其无占有之权利2.诉讼占有人：就物之返还而被提起返还之诉的占有人（989）因在返还之诉被提起后，即使该占有人之前为善意，也应当因诉状的送达重新审视自己的法律地位，即存在无权占有及可能有返还原物的判决。

3.侵权占有人：有过错地通过禁止私力行为或犯罪行为而获取占有的占有人（992）（二）所有权（权利）人之请求权四、构成要件（一）请求权人：物权人（有占有权能）1. 不动产登记名义人例1 甲有一套房屋，登记在乙名下（登记错误），后房屋为丙无权占有——登记名义人享有所有物（原物）返还请求权（登记有绝对之效力，即使登记有无效或撤销原因，在未经依法涂销或更正前，原则上仍然以登记名义人为请求权主体6）例2 甲建造房屋封顶后未登记，后为丙无权占有——甲依事实行为取得房屋所有权，即使没有登记，也可对丙主张所有物（原物）返还请求权2. 共有人在共有物被第三人无权占有时：①在分别共有时，各共有人对第三人得就共有物之全部行使所有物（原物）返还请求权，但仅得为全体共有人利益；②在共同共有时，共有人之一人或数人得对第三人行使所有物（原物）返还请求权。

《物权法》第96条共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。

3. 债法上的占有人？“该占有权须能针对所有权人而存在，但不必基于所有权人与占有人间直接的法律关系而产生；在直接占有人占有权源于他人时，只要该他人针对所有权人，有将占有转让给直接占有人之权限，即为已足。

”7例甲将房屋出卖给乙，已交付但未移转登记；在占有房屋期间乙又将房屋出租于丙并交付于丙居住。

①即使房屋未移转登记，乙基于房屋买卖合同对甲为有权占有，甲不得向乙主张所有物（原物）返还请求权；②丙基于房屋租赁合同对乙为有权占有，乙无权请求丙返还房屋；③丙与甲之间不存在物权关系或债权关系，但丙自乙处取得传来之占有权（乙对所有权人甲是有权占有，乙按买卖合同的安排本可以取得所有权，并基于所有权任意使用、处分房屋，故应认为乙有将其占有移转他人的权利），故丙相对与所有权人甲为有权占有，甲不得请求丙返还房屋。