2019法考必备考点：【违法性构成要件】危害行为概述

2019法考必备考点：【违法性构成要件】危

害行为概述

一、危害行为概述

（一）危害行为特征

1.有意性(主观要素)：一定是有意识的行为。

2.有害性(客观危险性，实质要素)：本质在于创设、增加了风险。

3.有体性(客观要素)：包括举动和静止，但是不包括犯意形成与流露。

（二）危害行为分类

1.从共同犯罪角度：实行行为、帮助行为、教唆行为。

2.从犯罪形态角度：实行行为、预备行为。

【区分】实行行为与非实行行为的意义

(1)认定犯罪既遂。犯罪既遂是实行行为导致危害结果。要求行为人实施实行行为，并且实行行为与危害结果之间具有因果关系;预备行为导致结果不能认定为既遂(一般认定为犯罪预备、过失犯罪的想象竞合)。

(2)区分犯罪预备、犯罪未遂。在实施预备行为之后着手实行之前出于意志以外原因而停顿是犯罪预备，在着手实行之后既遂之前出于意志以外原因而停顿是犯罪未遂。

(3)区分正犯与共犯(帮助犯、教唆犯)。在共同犯罪中，实施

实行行为、能够承担该罪刑事责任的人是正犯;未实施实行行为的是共犯(帮助犯、教唆犯)。

(4)认定罪数。通常一个实行行为(自然行为)同时触犯数罪(有可能被认为是另一罪的预备行为)，是想象竞合犯。数个实行行为触犯数罪，可能是连续犯、牵连犯、吸收犯、事后不可罚，或数罪。

（三）危害行为的时间、地点、方法

1.有些属于犯罪构成要件，如非法狩猎罪、非法捕捞水产品罪;有些属于法定刑升格条件，如在公共交通工具上抢劫、持枪抢劫的。

2.持有行为

持有型犯罪都是故意犯罪，要求行为人对特定对象有认识。持有是一种作为方式。故意持有多种犯罪对象，成立多个持有型犯罪的，数罪并罚。持有型犯罪具有兜底性，如运输、贩卖、走私行为存在应升级为重罪。

（四）危害行为的判断

1.生活行为对法益没有创设法律不允许的危险。降低危险的行为不是危害行为。

2.被害人自陷风险

(1)被害人是危险的实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险。如果被害人满足：主观对危险有认识能力+客观对危险有控制能力，则被害人对结果负责。

(2)行为人是危险的实行者、支配者，被害人同意行为人的危险行为。如果行为人满足：主观对危险有认识能力+客观对危险有

控制能力，行为人对结果负责，反之由被害人负责。

被害人同意危险行为不等于同意接受实害结果，即使同意接受实害结果，这种同意或承诺也无效。