PPP项目合同之“合同主体”

ppp项目合同之合同主体

PPP项目合同的合同主体为政府主体和社会资本主体，而社会资

本主体则可以是社会资本方或为项目专门设立的项目公司。

一、政府方

从上表中可以看出，财金［2014］113、发改投资［2014］2724、特

许经营管理办法都首先规定了项目实施机构，进而规定项目实施机构

应作为政府主体与社会资本主体签订PPP项目合同，而项目合同指南、

通用合同指南则直接规定了PPP项目合同的签约政府主体。

（1）发改投资［201412724与财金［20141113中关于实施机构范围的

差异？

从上表中可以看到，发改投资［201412724、财金［20141113中关于实施机构范围的规定存在一些差异，相比与财金［2014］113规定的“有关职能部门或事业单位”，发改投资［201412724规定的实施机

构中还包括“行业运营公司或其他相关机构”。而《第三批PPP示范

项目申报筛选工作的通知》财金函[2016]47号附件《PPP示范项目评审标准》的规定“国有企业或融资平台公司作为政府方签署PPP项目

合同的不再列为备选项目”，也就是说财政部文件并不认可国有企业和融资平台公司作为项目实施机构并作为政府主体签订PPP项目合

同。

依据参与PPP项目的经验，由于行业运营公司（国有企业或融资平台公司）实事上的企业身份，由其作为项目实施机构存在利益交叉错位、协调能力不足、无法代表政府主体履行相关职权等问题，总体来说不利于项目实施和PPP项目合同的执行。而相较来看，政府职能部门（行业主管部门）具备天然的政府属性优势，同样了解行业特征和标准，更适宜作为政府主体履行相关职权，因此应优选考虑作为项目实施机构并作为政府主体签订PPP项目合同。但是，对于一些地区由于历史原因而导致的特殊情况，比如某地并未设高速主管部门而一直由高速公路公司代行职责，也可适当考虑因地制宜、特事特办。

（2）当地人民政府是否可以作为政府主体签署PPP项目合同？

虽然发改投资[2014]2724、财金[2014]113与特许经营管理办法均规定应由实施机构作为政府主体签订PPP项目合同，但无论PPP项目的实施机构是否直接为当地人民政府，鉴于项目合同指南和通用合同指南均在政府方的签约主体中明确包括了“政府”，且实施机构的权利来源也是人民政府，因此当地人民政府理应可以作

为政府主体直接签订PPP项目合同。在某些PPP项目中，由当地人民政府直接作为政府主体签订ppp项目合同也会增强社会资本和金融机构参与的信

心。但值得注意的是，由于政府本身没有足够的能力、资源和精力监管和实施具体

的PPP项目，因此即便由政府直接签订PPP项目合同, 也会在合同中授权具体的职能部门或事业单位代位履行相关职权。

(3)政府方主体出现机构调整如何处理？

由于PPP项目合同的实施期限至少在10年以上，期间可能会遇到政府职能机构调整的情况导致原本的实施机构不再享有相关职能，考虑到这种可能性，我们通常会在PPP®目合同中就政府签约主体机构调整时的延续或继承方式作出相关约定。

、社会资本主体

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从上表中我们可以看出，各部委文件在社会资本方的范围表述上存在比较大的差异，而发改委发布的法律文件中对社会资本范围的规定相对更为宽泛。

(1)“其他组织”可否作为社会资本参与PPP项目？

在通用合同指南和特许经营管理办法中社会资本方可以包含多种形式的投资主体，除法人以外还包括“其他组织”。而在财金[2014]113和项目合同指南中社会资本的范围仅为企业法人未提及

“其他组织”。

首先，“其他组织”的含义参见《最高人民法院关于适用V中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第52条：民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括依法登记领取营业执照的个人独资企业、依法登记领取营业执照的合伙企业，依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构等等。显然，虽然“其

他组织”不具备法人资格，但实践中我们常见的“银行分支机构”、

“合伙制基金”等都属于“其他组织”的范畴，他们既可能是社会资本联合体中资金方，也可能是由施工方、产业投资人和资金方为实施PPP项目而建立的组织，是目前PPP项目社会资本的主力军之一。而如果仅规定“企业法人”作为社会资本，一概拒绝“其他组织”作

为社会资本参与PPP项目的竞争，显然过于刻板武断，不利于兼容并包和社会资本因地制宜的灵活操作，会给PPP项目的实操带来难题。

(2)地方融资平台公司可否作为社会资本参与PPP项目？

出于体现ppp项目“公私合作”的本意、实现“公私合作”的价值，也为了确

保PPP项目的竞争性，财政部2014年发布的相关文件均明确要求实施PPP项目的本级政府所属融资平台公司及其控股的国有企业不能以社会资本的身份参与本级政府辖区内的PPP项目。而

半年之后的国办发[2015]42对于当地融资平台公司作为社会资本方参与PPP项目又给予了适度的开口，但对于其他控股国有企业是否类比开口还并未明确。另外上述开口规定中关于“明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能作为前提”的要求也还是让很多融资平台公司有所顾虑。

目前，业内大部分专家对融资平台公司和当地国企作为社会资本参与PPP项目持相对负面观点。但出于中国国情及优质融资平台公司和地方国有企业发展空间需求的考虑，在充分竞争的前提下，给予优质且完全商业化运营的融资平台公司和地方国有企业一定的发展空间也不失为因势利导。当然对于如何定义“优质”和“商业化”、及如何避免对其他社会资本形成壁垒效应还需进一步细化考虑。2、项目公司

关于项目公司的规定，主要集中在项目公司的设立、组成及签约

方式。

(1)是否一定要设立项目公司？

根据上表我们可以很清楚的得出结论，项目公司并非一定要设立, 社会资本可以自行与政府方签订PPP合同实施PPP项目。但实践中，通常政府方都会在招标文件中要求社会资本成立项目公司专门实施PPP项目，一方面是因为设立项目公司是社会资本的普遍需求和惯常操作，社会资本通过设立项目公司可以实现有限追索起到风险隔离的作用；另一方面如若政府方参股或社会资本为联合体，则更要通过设立项目公司作为一个实体实施项目，可以有效整合联合体之间的资金和资源，也便于政府方的监督和管理。

(2)政府方是否一定要参股项目公司？参股比例有何要求？

根据上表我们同样可以很清楚的得出结论，政府方不一定要参股

项目公司，可由社会资本单独设立项目公司。实践中政府方是否参股项目公司，取决于（i ）政府方是否希望通过参股的方式更直接地参与项目的重大决策、掌握项目实施情况。若政府方不参股项目公司，则只能通过PPP项目合同的约定间接对