论保证期间的起算

论保证期间的起算

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论保证期间的起算

内容提要：

实践中很多人认为，保证期间起算，保证责任才产生,保证期间不起算,保证责任就不产生，这种观点导致司法实践中的很多困惑，也极不利于对债权人的保护。本文在分析保证期间的含义的基础上认为,保证期间的起算并非保证责任产生的前提条件,保证期间只限定

保证责任的消灭,并不限定保证责任的产生。据此,作者对主债务履行期变动、主债务分期履行、主债务人预期违约情况下保证期间和保证责任之间的关系提出了具有实践意义的观点。

《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》）第二章第三节规定了保证期间。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》)对保证期间作了进一步规定。但法学界对保证期间的一些理论问题仍旧存在较大分歧，司法实践中也有诸多问题值得研究。本文拟从保证期间的含义入手,重点论述一下不同情况下保证期间的起算问题。

一、保证期间的含义

在我国的规范性法律文件中,最早采用保证期间概念的是19９4年最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《保证规定》），其第10条规定:“保证合同中约定有保证责任期限的,保证人在约定的保证责任期限内承担保证责任。债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任。”第1１条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期限届满后,书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求,而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。”需要注意的是，根据《保证规定》的规定,此时的保证期间是一种约定期间，不具有法定性质,即若当事人明确约定了保证期间的，债权人必须在保证期间内向保证人主张权利，否则保证人免责；若当事人对保证期间没有约定或约定不明的,法律不强行设立保证期间,债权人行使权利不受

保证期间的制约,保证人也不具有保证期间的保护，但保证人可在主合同履行期届满后，催告债权人向债务人为诉讼上的请求,若债权人收到保证人的请求后一个月内仍未行使诉讼请求权的，保证人将免除保证责任。有学者将其称为保证期间的“意思主义”。[1]在保证期间意思主义的情况下,保证期间是否设立及保证责任是否因保证期间的届满而消灭均依当事人的意思表示加以确定。德国及我国台湾地区民法采此立法主义。

19９5年《担保法》出台，该法以法律的形式正式采纳了保证期

间的概念。该法第25条、第26条规定,无论是一般保证还是连带保证,当事人“未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”，债权人在保证期间内未以法定方式

[2]要求保证人承担保证责任的,“保证人免除保证责任”。需要注意的是,《担保法》规定的保证期间为法定期间,与《保证规定》规定的保证期间在性质上已有差异，即若当事人约定了保证期间，则债权人自然应在此期间内对保证人主张权利,否则保证人免责；若当事人未约定保证期间的,法律将强行赋予保证合同以保证期间的内容,此时的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。有学者将其称为保证期间的“法定主义”。［３］在保证期间法定主义的情况下,保证期间届满成为保证责任免除的法定事由，而无论双方当事人是否约定了保证期间。意大利民法典采用此种立法例。关于这两种主义的孰优孰劣,笔者不拟论述。[4］但需要指出的是，本文关于保证期间的讨论系以《担保法》规定的保证期间为准。

尽管《担保法》采纳了保证期间这一概念，但并没有对保证期间的含义予以界定。而学术界对保证期间的界定亦是五花八门，笔者在这里不一一列举。但必须指出的是，笔者发现相当部分的学者关于保证期间的界定均存在一个误区,即认为保证期间是保证责任的起讫期间或存续期间,并进而认为，保证期间起算,保证责任才产生，债权人此时才能要求保证人承担保证责任;反之,保证期间未起算,保证责任就不产生,债权人不能向保证人主张保证责任。简言之,即认为保证期间的起算是保证责任产生的前提条件。笔者认为,这种观点是极其错误的,实属曲解了保证期间和保证责任之间的关系。笔者认为，保证期间的作用只是督促债权人尽快行使权利,是债权人以法定方式向保证人主张保证责任的期间，债权人没有在该期间内向保证人主张权利的，保证人的保证责任消灭。但保证期间并不是保证责任产生的前提条件,根据担保法原理及保证制度之宗旨，保证责任产生的条件只有一个，即债权人未履行债务，法律并未规定除此之外还有保证期间的起算。的确，在通常情况下，债务人未履行债务这一现象只有在主债务履行期限届满之时才能显现出来，因此,保证责任通常是在主债务履行期届满之时才产生；同时根据担保法的规定，主债务履行期限届满之日也是保证期间的起算日，这就容易使人误认为只有保证期间起算，保证责任才产生。实际上，保证期间的起算和保证责任的产生都是主债务履行期限届满而债务人未履行债务的产物，但在保证期间的起算和保证责任的产生之间并不存在条件关系。总之，笔者认为,保证期间只限定保证责任的消灭,但并不限定保证责任的产生。据此,我们既不能认为保证期间不起算,保证责任就不产生，也不能认为只要保证期间起算，保证责任就随之产生。因而,笔者认为,保证期间是

债权人根据当事人的约定或法律的规定应当按照法定方式向保证人主张保证责任的期间,债权人未在该期间内向保证人主张保证责任的，保证责任免除。那种简单地认为保证期间是保证责任的起讫期间或存续期间的观点是不正确的，更不能据此认为保证期间不起算，保证责任就不产生，或只要保证期间起算,保证责任就随之产生。

准确界定保证期间的含义绝非理论上的空谈，它对司法实践具有积极的意义。例如,在主债务履行期变动、主债务分期履行及主债务人预期违约的情况下，正确界定保证期间的含义有着重大的实践意义，详见下文。

二、保证期间的起算

保证人承担保证责任的前提条件是主债务人不履行债务,而通常情况下,主债务人不履行债务在主债务履行期届满时才能表现出来。因此,保证期间不能早于或等于主债务履行期，否则无效。据此，《担保法》第２5条、第２6条规定的法定保证期间的起算均从主债务履行期届满之日起计算;但《担保法》对约定保证期间如何起算并未作规定，笔者认为，如果保证合同约定了保证期间的起算点,且约定有效（即起算点不早于主债务履行期届满之日）,那么应从其约定,从当事人约定的时间起算保证期间。如果保证合同只约定了保证期间的长短，但未约定其起算点，该约定保证期间应与法定保证期间一样从主债务履行期届满之日起算。

可以看出,保证期间一般是从主债务履行期届满之日起算，但若当事人未约定主债务履行期，那么如何起算保证期间？解决这一问题的前提就是首先要确定主债务的履行期。《合同法》第62条第四项规定：“履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”民法理论上将这里的“必要的准备时间”称为“宽限期”。债权人通过要求债务人履行并给予其宽限期将本来不明确的主债务履行期得以确定，即宽限期届满之日即为主债务履行期届满之日，于是，保证期间就应当从宽限期届满之日起算。《担保法解释》对此作了肯定,其第33条规定:“主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

以上是保证期间起算的一般情况，较为简单，下面笔者将着重论述司法实践中几种疑难情况:

（一)主债务履行期变动情况下的保证期间起算

债权人与债务人协议变更主债务履行期而又未经保证人同意的,保证期间如何起算？对于这个问题，《担保法解释》第３0条第2款规定:“债权人与债务人对主合同履行期作了变动,未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。”从此条可以看