我国《公司法》中股东代表诉讼制度.doc
我国股东代表诉讼制度的理论探究
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但我 国股 东代表诉 讼在理论 上还存在争议 ，本 文结合我 国实际从 法理的角度 ，对股 东代表诉讼 的概念 、产生 、理 论依 据等 问题进行探 讨 ，挖掘 股 东代表诉讼制度的应然价值 ，使其发挥应有的作用 。
关键 词：股 东代表诉讼 ；概念 ；理论依据 ；应 然价值 中图分类号：ＤＦ １ ．１ ４１ ９ 文献标识码 ：Ａ 文章编号：１ ７．２ Ｘ（０ ００ —０ ７０ ６ ４３７ ２ １）６０ １ ．３
第 １ 卷第 ６ ２ 期 ２１ ０ ０年 １ 月 ２
辽宁工业 大学学报（ 会科 学版） 社
Ｊ ｕ ａ ｆ ａ ｎ ｎ ｉ ｅ ｓｔ ｆ ｅ ｈ Ｏ ｏ ｙ Ｓ ｃａ Ｓ ｉ ｃ ｄｔ ｎ ｏ ｒ ｌｏ ｏ ｉ ｇＵｎ ｖ ｒ ｉ ｏ ｃ ｎ ｌ ｇ （ ｏ ｉｌ ｃｅ ｅ ｉ ｏ ） ｎ Ｌｉ ｙ Ｔ ｎ Ｅ ｉ
义 ，许 多学者 对此 进行 了深 入 的研 究 ，取得 了一定 成 果 。但 是 ，对一 些基 础理 论 问题 尚未达 成共 识 。
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法均 采用 该提 法 ，我 国法 律体 系大 体也 属于 大陆 法 系 ，使 用相 同的法律 概念 可 以避 免产生 不协 调 ，确
利益平衡视角下的股东代表诉讼——兼论《公司法》第152条
作者： 王春婕[1]
作者机构： [1]山东经济学院法学院,山东济南250014
出版物刊名： 理论学刊
页码： 100-103页
主题词： 股东代表诉讼;利益平衡;诉权滥用机制;诉权激励机制
摘要：股东代表诉讼作为源于英美衡平法的一种异态规则，突破了一系列的常态规则，这些规则的创立和实施从表面看似乎有违公司法所坚持的基本原则，而事实上正是由于在一定程度上所作出的变通，使公司法基本原则中所隐含的利益失衡得到矫正。
基于利益平衡的理念，循着鼓励正当诉讼与制约不当诉讼兼顾的原则，本文提出，我国的股东代表诉讼制度应从构建股东代表诉讼中诉权滥用机制和诉权激励机制两个方面加以完善。
股东代表诉讼的程序是如何
股东代表诉讼的程序是如何在公司的诉讼中被分为股东直接诉讼和股东代表诉讼，我们很多人都了解一个大概含义，但对于其中的一个具体操作其实是不知道的，或者一知半解，今天我为你整理了一些关于股东代表诉讼的程序操作流程，希望对你有所帮助。
股东代表诉讼的程序1、公司董事、监事、高级管理人员的行为给公司造成损失时股东代表公司提起诉讼的程序按照《公司法》的规定，公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
为了确保责任者真正承担相应的赔偿责任，《公司法》对股东代表诉讼作了如下规定：(1)公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的，股东通过监事会或者监事提起诉讼。
公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。
180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间;规定的合计持有公司1%以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。
(2)监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的，股东通过董事会或者董事提起诉讼。
监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
(3)股东直接提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事，收到有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东的书面请求后，拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，有权为了公司的利益，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
论股东派生诉讼中被告的范围(1)
关键词: 股东派生诉讼被告衡平内容提要: 对于股东派生诉讼被告、尤其是我国公司法中的“他人”的范围，并没有明确而具体的规定。
该制度的衡平法性质、经营监督功能以及诉讼成本和司法的局限性等确定该种诉讼被告范围的基本参数，决定了应按照功能等值的思路确定“他人”的范围，将股东派生诉讼的被告限定在公司经营层无意或无力起诉的人范围之内。
一、引言现行《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）引进了股东派生诉讼制度，根据《公司法》第152条第1款，董事、监事、高级管理人员无疑可以成为该种诉讼的被告，但同条第2款规定“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
”如何确定这里的“他人”的范围，却是一个需要认真对待的问题。
不仅如此，域外立法关于此问题的立场，也有以美国为代表的自由式和以日本为代表的限制式之别，而并非定于一尊。
对这一问题的不同回答直接决定着股东派生诉讼的适用范围，进而影响该制度的功能发挥。
本文首先分析了股东派生诉讼制度的规范性质、功能、诉讼自身的局限性，并以此作为确定其被告范围的基本参数，进而得出了关于股东派生诉讼被告范围、特别是《公司法》规定的上列“他人”范围的具体结论。
二、参数之一：股东派生诉讼制度的衡平法性质及其适用上的补充性股东派生诉讼制度渊源于英美法系的衡平法，该制度自产生以来，无论从其产生背景，还是从实际运作情况及功能发挥角度观察，一直表现为救济公司人格独立及由其衍生的资本多数决、公司经营权独立等公司法核心制度不合目的性的对应性安排。
相对于公司法的核心制度安排，股东派生诉讼制度的规范性质属于衡平性规范。
衡平法和衡平性规范的目的是救济普通规定的不足。
衡平（equity）一词主要有三种含义：它最普通的含义是正义的代名词，表示“平均”、“公平”；其次是法律技术上的含义，指当法律规定僵化而不能适应社会需要时，对之进行补救的一种特别方法；第三个含义则是专指英国法律中通过大法官的司法活动发展起来，旨在对普通法不足之处进行补救的一整套原则和规范的总和。
论我国的股东派生诉讼制度
Legal Sys t em A nd Soci et y 圈邕圈围避ii二．竺!!型圭!f叁垒!圭塾金论我国的股东派生诉讼制度雷姣姣王陈平摘要2005年我国《公司法》的修订，增加了股东派生诉讼制度。
虽然《公司法》对股东派生诉讼的原被告、派生诉讼的前置条件进行了相应的规定，但是较为笼统。
因此，有必要对此进行深入的探讨。
关键词派生诉讼原被告前置条件中图分类号：D922．29文献标识码：A文章编号：1009．0592(2010)12-062-01一、股东派生诉讼的含义所谓“股东派生诉讼”指的是，当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为了公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。
二、股东派生诉讼中的原被告(一)派生诉讼中的原告根据我国《公司法》第152条的规定派生诉讼中的原告必须具备以下条件：第一，能够提起派生诉讼的只能是“股东”；第二，有限责任公司的股东提起派生诉讼没有任何的条件限制。
而股份有限公司的股东提起派生诉讼需满足三方面的条件：其一，持股期限。
即，股东持有股份必须连续180日以上：其二，持股比例。
指单独或者合计持有公司1％以上股份的股东；其三，是对股东数量的要求。
尽管法律这样规定，但是我仍有两点不同意见：其一，对股东持股期限的要求。
我认为应当兼顾“当时股份持有原则”和“持股期限原则”。
原因主要表现在以下两个方面：首先，钊‘对那些通过购买股票恶意对公司提起诉讼的人，公司法的规定对于他们来说都不是问题，而一旦引入英美法系的“当时股份持有原则”，即要求提起派生诉讼的原告需在其起诉的不适行为发生当时即为股东。
这就大大减少了恶意诉讼的发生，在一定程度上，也避免了公司处于一种随时被“威胁”的境地。
其次，退一步说，即使是善意诉讼，在不适行为发生之时即为股东，则更有利于掌握事态的发展，了解事情的经过，从而掌握更多的证据，为以后的诉讼提供更多的支撑。
其二，对股东数量的要求。
股东代表诉讼制度
股东代表诉讼制度一、公司高级管理人员利用职权将本归属于公司的专利权申请为个人名下侵害公司利益的，其他股东有权向人民法院提起诉讼【案例】吴林祥、陈华南诉翟晓明专利权纠纷案（江苏省高级人民法院民事判决书）【裁判摘要】一、《公司法》第一百四十八条（新修订第157条）规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有踏实义务和勤勉义务。
董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
"该法第一百五十三条（注：原公司法）规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。
"根据上述规定，公司董事、高级管理人员或控股股东等人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，侵害公司利益，而公司在上述人员控制之下不能或怠于以自己的名义主张权利，导致其他股东利益受到损害的，其他股东为维护自身合法权益以及公司的利益，有权向人民法院提起诉讼。
二、根据《专利法》第六条的规定，执行本单位的任务或主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明，职务发明创造申请专利的权利属于该单位。
《最高人民法院公报》2008年第1期（总第135期）。
二．证券公司股东起诉证券公司清算组、托管组等行政处置期间损害证券公司利益的诉讼，属于股东代表诉讼【案例】深圳市海信汇通国际投资有限公司与北京市万商天勤律师事务所、甘肃证券有限责任公司清算组、海通证券股份有限公司、海通证券股份有限公司深圳分公司红岭南路证券营业部侵权纠纷上诉案（最高人民法院[2008]民二终字第151号民事裁定书）最高人民法院认为，证券公司股东起诉证券公司清算组、托管组及其成员在行政处置期间损害证券公司利益的诉讼，属于《公司法》第152条（修订后第151条）第3款规定的股东代表诉讼。
由于股东代表诉讼是股东提起的诉讼，诉讼的结果直接归属于公司，与公司在利害关系，因此公司应列为股东代表诉讼的第三人参加诉讼。
公司法中关于股东代表诉讼制度法律规定
公司法中关于股东代表诉讼制度法律规定
我们经常听说的股东起诉，意思就是当公司的合法权益受到不法侵害⽽公司却怠于起诉时，公司的股东即以⾃⼰的名义起诉。
下⾯⽂章中就公司法中关于股东代表诉讼制度法律规定进⾏详细的介绍，欢迎⼤家的阅读，希望能带来更好的帮助！
股东代表诉讼制度的相关法律规定
(1)《公司法》第⼀百五⼗⼀条规定，董事、⾼级管理⼈员有本法第⼀百四⼗九条规定的情形的(损害公司)，有限责任公司的股东、股份有限公司连续⼀百⼋⼗⽇以上单独或者合计持有公司百分之⼀以上股份的股东，可以书⾯请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向⼈民法院提起诉讼;监事有本法第⼀百五⼗条规定的情形的，前述股东可以书⾯请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执⾏董事向⼈民法院提起诉讼。
(2)监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执⾏董事收到前款规定的股东书⾯请求后拒绝提起诉讼，或者⾃收到请求之⽇起三⼗⽇内未提起诉讼，或者情况紧急、不⽴即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以⾃⼰的名义直接向⼈民法院提起诉讼。
(3)他⼈侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续⼀百⼋⼗⽇以上单独或者合计持有公司百分之⼀以上股份的股东，可以依照上述规定向⼈民法院提起诉讼。
刍议新《公司法》第二十二条的进步与不足——兼评新《公司法》股东诉权制度
经济与法刍议新《公司法》第二十二条的进步与不足——兼评新《公司法》股东诉权制度□杨正寰（武汉大学法学院湖北武汉430072）摘要新《公司法》第22条是在对原《公司法》第111条的调整修订，此次修订是对我国原本单薄的股东诉权制度的大力完善，也是对学术界呼吁构建完整的股东诉权制度的响应。
但其在作出巨大进步的同时，本身仍有值得商榷之处。
本文着限于这一条文的剖析，并对股东诉权制度的完善提出意见。
关键词股东诉权制度直接诉讼代表诉讼股东赔偿请求权中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2006)10-046-02本条是公司法于总则部分对股东诉讼权利的概括规定。
本条是对原公司法第111条的调整修订，与原第111条相比变动较大：首先，原公司法第111条规定于《股份有限公司的设立和组织机构》一章中，似乎仅仅赋予股份有限公司的股东以诉讼权，而未赋予有限责任公司股东以诉讼权，实际上造成了对两类公司股东权益保护的不平等，也一直为学术界所诟病；而新公司法将股东诉权规定于总则部分，明确了对所有类型公司股东的平等一体保护，是我国公司法治的一大进步。
其次，原公司法第111条仅规定了股东大会、董事会决议违反“法律、行政法规”时股东可行使诉权的情况，而且这种诉讼也只以“要求停止该违法行为与侵害行为”为限，一方面，很明显原《公司法》是以民法中侵权行为的角度来审视公司对股东权益损害的，并未考虑到公司法作为商法，股东行使诉权对商事交易的影响，仅仅制止违法侵害行为，而未对该决议的效力作出确定；另一方面仅仅以“违法行为”来界定这种侵害行为，只强调实体而忽略程序，更关键的是完全无视公司章程对公司及其机关、股东的效力，重公司法的强行性而忽略其意思自治性，使这一条文带有相当浓厚的行政色彩；而新《公司法》第22条明确了股东会、股东大会、董事会的决议实体或程序的违法、违反章程这四种情况的法律后果，并规定了可撤销情况下股东请求将其撤消的形成权之除斥期间，以及被撤销后需履行变更登记等，这些都是立法者对公司法作为商法性质的认识深化：股东诉讼权利的行使，不仅是其维护自身权益的方式，也是促使股东以维护自身权益从而维护资本安全的重要制度；将违反章程列为可撤消之原因，确认了章程作为规范公司组织与活动基本准则和依据的地位，肯定了章程对公司及其机关以及股东的契约性的法律约束力，表明我国公司法寻求从政府严格管制向公司意思自治的转变趋势。
公司法-word版DOC
法律知识培训第二讲公司法第一章公司法概述一、公司的概念与特征(一）公司的概念公司是依照法定的条件与程序设立的、以营利为目的的社团法人.《公司法》的本质是组织法，核心在于公司的设立与公司的治理结构。
(二）公司的特征我国《公司法》上的公司都具有如下特征：1.公司具有法人资格(1）独立名义：以自己的名义进行各种民事活动以及诉讼（2）独立财产：公司有独立的法人财产,享有法人财产权（3）独立责任：即股东有限责任。
公司对自己的债务承担责任，股东仅以出资为限对公司承担责任.★股东滥用有限责任的后果→公司法人人格否认制度①概念:公司法人人格否认制度又称“刺穿公司面纱”,是指为了阻止公司独立法人人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司的债权或公共利益直接负责的一种法律措施。
②否认公司法人制度的情形：(1）注册资金不实,使公司法人人格自始不完整（空壳公司）(2）虚设股东，以公司形式获取不法利益(追究实质股东责任)（3）非法人以公司名义进行经营活动(合伙挂靠公司）(4）利用公司的设立、变更逃避债务(新设公司)（5）母公司对子公司的无度操纵、干预（子公司丧失独立地位）（6）财产混同、业务混同造成人格混同（公司与股东财产混同）2。
社团性3.营利性◆了解一些公司法专业术语1.高级管理人员：是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员.2.控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足50％,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
3。
实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。
4.关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员或与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。
论我国《公司法》中的股东派生诉讼制度
论我国《公司法》中的股东派生诉讼制度本文就股东派生诉讼的概念、条件及特点进行了阐述，着重探讨了我国《公司法》中股东派生诉讼制度的不足和完善。
标签：股东派生诉讼条件特点不足和完善一、股东派生诉讼制度的概念股东派生诉讼制度是指当公司的董事、股东或其他人的不当行为损害了公司利益，公司拒绝起诉或怠于起诉时，具有法定资格的股东为了公司和自己的利益以自己的名义提起诉讼的制度。
该项制度赋予了少数股东甚至单一股东对有关侵权人提起诉讼的司法救济权利。
股东派生诉讼制度肇始于1881年,首先在美国确立了历史上有名的衡平规则94(Equity Rules94),允许小股东为公司利益提起派生诉讼。
我国在2005年修订《公司法》时也引进了该制度。
股东派生诉讼制度的确立，其意义是重大的:一是维护了公司利益，但本质上最终是维护了全体股东的利益;二是对大股东、董事、监事、经理等高管人员的行为进行监督，提高了小股东的地位，完善了公司法人治理结构。
股东诉讼包括直接诉讼和派生诉讼。
直接诉讼又包括个人诉讼和集团诉讼。
股东派生诉讼与直接诉讼最主要区别在于一是侵权人实施的侵权行为的后果是否直接及与股东本身;二是诉讼后果是归属诉讼提起人还是其持有股份的公司。
我国《公司法》第152条规定的是股东派生诉讼，第153条规定的是股东直接诉讼。
即损害股东利益的，股东可以向法院提起诉讼。
二、股东提起派生诉讼的条件公司和股东各具有独立的人格。
当公司的利益受到损失时，公司有权以独立诉讼主体的名义起诉、应诉。
如果赋予公司的股东直接以公司的名义起诉，不仅容易导致少数股东滥用派生诉讼权，而且抹煞了公司和股东各自独立的人格。
因此，允许股东以自己的名义提起诉讼必须具备以下条件:1.公司的董事、股东或其他人的不当行为损害了公司的利益，公司依法享有了起诉权，这是股东派生诉讼的前提条件。
我国《公司法》规定:公司的董事、监事、高管人员具有第150条规定的情形，即执行公司职务给公司造成损失，以及他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
股份有限公司股东代表诉讼的流程
股份有限公司股东代表诉讼的流程一、股份有限公司股东代表诉讼的流程1、公司董事、监事、高级管理人员的行为给公司造成损失时股东代表公司提起诉讼的程序按照《公司法》的规定，公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
为了确保责任者真正承担相应的赔偿责任，《公司法》对股东代表诉讼作了如下规定：(1)公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的，股东通过监事会或者监事提起诉讼。
公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。
180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间;规定的合计持有公司1%以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。
(2)监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的，股东通过董事会或者董事提起诉讼。
监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
(3)股东直接提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事，收到有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东的书面请求后，拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，有权为了公司的利益，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
股东代表诉讼制度分析
股东代表诉讼制度分析作者：来源：《现代工商》2013年第07期股东代表诉讼源于英国衡平法，也被称为派生诉讼、衍生诉讼和传来诉讼，它是指当公司怠于通过诉讼追究给公司利益造成损害的经营者的责任以维护公司利益时，具备法定资格的股东有权以自己的名义代表公司提起诉讼，而所得赔偿归于公司的一种诉讼机制。
一、法律依据《公司法》第一百五十二条规定：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
二、主体资格以及前置程序我国《公司法》对提出代表诉讼的主体资格作了限制，以保证在引进先进的现代公司法制度维护小股东利益的同时，防止个别股东滥用诉权，损害公司利益。
根据《公司法》规定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，才是有权提起代表诉讼的主体。
《公司法》同时也对股东代表诉讼设立了前置程序限制。
只有在公司的董事会、股东会或监事会不出面追究高管的情况下，才进行代表诉讼。
《公司法》要求股东在提起代表诉讼之前，先要书面请求董事会、监事会等公司机关向法院提起诉讼。
若这些公司机关收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东才有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。
股东代表诉讼法理基础分析与完善建议
股东代表诉讼法理基础分析与完善建议摘要:本文从股东代表诉讼的产生切入,旨在探讨这一制度的本质目的。
试图通过对这项制度法理基础的深入分析,达到明确公司、股东以及侵害公司权益的董事、监事、高管或者第三人三者之间的法律关系,指出这一制度合理性所在的目的。
最后,对这一制度的进一步完善提出了几点建议。
关键词:股东代表诉讼;概念界定;法理基础;完善建议一、股东代表诉讼的概念界定股东代表诉讼制度作为一项舶来品,起源于英美国家。
英美法理论一般称其为派生诉讼,主要着眼于原告股东的诉权非其本有,而是依其股权由公司的请求权派生而来。
大陆法系国家在借鉴英美公司法中的这一制度时一般将其称为代表诉讼,日本商法、台湾地区公司法也采用了代表诉讼的称谓。
这一称谓主要着眼于原告股东所处的公司代表机构的地位,亦有学者认为代表诉讼这一称谓是指原告股东在实际上代表着与其具有相同地位的所有股东而进行诉讼。
美国著名公司法学者罗伯特•W•汉密尔顿曾一针见血地指出,“原告股东不是以属于他们的诉因而起诉的,他们根据属于公司的诉因而以代表人资格进行诉讼”。
从这一角度来看,派生诉讼和代表诉讼的不同称谓并无本质上的差别,前者强调的是这一制度的实体基础,而后者更看重的是这一制度的诉讼意义。
本文认为,股东代表诉讼是指当公司的正当利益受到侵害,符合法定条件的股东按照法定的程序以自己的名义提起的诉讼。
这种界定似乎遗漏了股东代表诉讼制度的全部重要要素,但这恰恰是因为笔者不同意传统的对股东代表诉讼制度的理解。
二、股东代表诉讼的法理基础笔者以实证法分析为基础,将这一问题的讨论建立在我国《公司法》现有制度的基础之上。
我国《公司法》第152条对于股东代表诉讼制度做出了详细规定。
从法律关系的角度分析该条款,不难看出:股东代表诉讼涉及到三方当事人,即公司、提起诉讼之股东与侵害公司权益的董事、监事、高管或者第三人之间的关系。
首先,公司与侵害其权益的董事、监事、高管或者第三人之间是侵权法律关系。
关于公司法论文
论股东派生诉讼制度在现代公司中，投资主体多元化，但并非所有的股东都能够参加公司的经营管理，只能由股东选举董事来行使公司的经营管理权。
现代公司的所有与公司经营相分离，股东的合法权益极易因董事们滥用公司内部权利而遭到侵害；关联公司的蓬勃发展，一人身兼数职，利用一职肆无忌惮地侵犯另一职务中的利益，也是困扰我国《公司法》的一个大问题，我国立法对这一问题是立法空白，借鉴外国的立法例，我国应尽快建立股东派生诉讼制度。
一、股东派生诉讼制度概述股东诉讼制度可以分为直接诉讼和间接诉讼，本文所论述的是间接诉讼。
在英美国家公司法中称为股东派生诉讼，在日本法以及我国台湾地区法规中称为代表诉讼，只是称谓的不同，代表诉讼极易与一般民事诉讼中的代表人诉讼混为一谈。
在公司中多数股东都因其权利受到侵害而提起诉讼时，就可以适用代表人诉讼，这是一般意义上的直接诉讼，而非本文所要探讨的间接诉讼，为了不引起歧义，笔者认为应采用英美国家公司法中的派生诉讼的概念。
股东派生诉讼指公司怠于通过诉讼追究侵害公司利益的人的法律责任时，具备法定资格的股东为了维护公司的利益以其自身的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的活动{1}。
根据这一概念，可以看出派生诉讼具有以下法律特征：1．派生诉讼是由公司的原始诉讼派生而来，具有代位性和代表性。
代位性是指在诉讼中股东的原告资格是本应由公司享有，公司怠于行使将间接地损害股东的利益，股东代为行使，替代公司的位置。
有的国家称其为代位诉讼，但易与代位权诉讼混淆。
代表性是指在发生诉讼时，只有公司的利益受到直接侵害，股东只是作为公司代表人的地位而参加诉讼。
2．派生诉讼的原告是具备法定条件的股东。
并非所有的股东都可以提起诉讼，这是原告资格问题（关于这一问题容后具体阐述）。
3．派生诉讼的被告是侵害人。
参照英美法国家的立法例，不要让其地位受到我国原有的民事诉讼法理论的影响，即不能理解为有独立请求权的第三人，也不宜理解为无独立地位的第三人，而是一种崭新的独立诉讼参加人，这在我国合同法司法解释中已有体现。
关于《公司法》最新修订之大股东、实际控制人侵犯公司、全体股东利益的维权途径
关于《公司法》最新修订之大股东、实际控制人侵犯公司、全体股东利益的维权途径实践中，大股东、实际控制人利用控制权损害公司、小股东利益常见的形式有:(1)非法占用公司资金;(2)与公司开展同业竞争;(3)与公司搞关联交易，变相转移资金;(4)让公司为其提供担保;(5)公司有利润但拒不分红;(6)募集资金被挪用或转做其他用途;(7)擅权专断，未经股东会同意，即对外进行大额投资，等等。
一、新增法律依据，诉前科学筹划，确定可行方案，及时固定证据针对大股东、实际控制人滥用权利损害公司及股东的权益，新《公司法》进一步完善、新增了相关规定，其中仅第八章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”一共有26条法律条文对“董监高”的权利与义务进行了明确，以及其他制度，比如公司法人人格否认制度、异议股东股权回购请求权、股东会议召集请求权、股东提案权制度、表决权排除制度股东知情权制度、股东代表诉讼制度、股东申请解散公司等，给公司或者其他股东维权提供了全方位的法律依据支撑。
因此，建议公司和其他股东针对大股东、实际控制人损害公司利益及全体股东利益的情形，应及时、充分运用新《公司法》的法律救济途径，合理选择和使用上述法律工具，维护自身权益。
同时，特别建议在律师专业指导下及时固定证据，保障维权顺利进行。
二、完善公司章程、补签股东协议、优化公司治理机制在公司内部可通过制定或修改公司章程和完善公司内部治理机制或制度建设保护中小股东权益，防止大股东和实际控制人滥用权利。
比如:在公司章程中特别规定股东会的召开必须达到最低人数，按照事项重要性的不同，设定不同的出席股东的比例，否则会议无效，以此保护中小股东权益;在公司章程中特别规定董事会中必须的中小股东人数;设立公司审计委员会或中小股东担任公司董事、监事，对控股股东日常经营管理行为进行监督等。
关于构建我国股东代表诉讼制度的几点思考——兼论中小股东权益保护
股东 的权益 和 防止 股 东滥 用 权 力 二者 中 ， 出利 找
益 的平 衡点 ， 实现 法治 的最佳公 平 。
１ 我 国股 东 代 表 诉 讼 之 缺 陷
我国《 司法》 公 对股东代 表诉讼 的前置程序 有： ①如 果是 董事会 侵 害公 司利益 ， 告股 东应 首 原
先 书面请 求监事 会 或不设监 事会 的有 限责任 公 司
收 稿 日期 ：００— ５—３ ２１ ０ ０
作者简介： 施新华 （９ ３一） 男 ， １７ ， 河南驻马店人 ， 副教授 ， 主要研究 方向 ： 司法 、 公 税法 、 劳动法等。
的缺陷 。笔 者 认 为 主要 存 在 以 下 几 个 方 面 的 问
题。
司的名义 提起 诉讼 ¨ 。其 后 ， 国 、 Ｊ 美 日本 、 国 台 我 湾等 许多 国家或 地 区的商法 或公 司法 中都规定 了 股东 代 表诉 讼 制 度 。可 以说 ， 当今 市 场经 济 发达 的 国家和地 区均在公 司法 中规 定 了股 东代 表诉讼
我国 ２０ ０５年之前 的《 公司法》 并未规定股东 代表诉讼制度 ， 公司法》 新《 引入 了股东代表诉讼
制 度 ， 对 此 制 度 的规 定 比较 原 则 ， 但 可操 作 性 不
法 律救 济请求 权 产生 的 ， 种 权 利不 是 股 东传 统 这 意义 上 的因其 出 资而 享有 的股 权 ， 是 由公 司本 而
１２ 诉 讼前 置程序 过 多 ．
的原告 资格 ； 在公 司先诉 的请 求方 面 ， 国或地 区 各
均设有 公 司提起 诉讼 的前 置 程序 ， 也就 是 股 东 要
双重股东代表诉讼制度的构建探索
职工法律天地2023年第10期双重股东代表诉讼指子公司权利被侵犯利益受损后，该公司及母公司股东怠于或者拒绝起诉时，母公司股东取得的对侵权人起诉的权利制度。
《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
”该股东代表诉讼制度明确了提起股东代表诉讼的原告必须是利益直接受损的公司股东而排除了其他主体。
2022年《公司法》修订草案二审稿一百八十八条在现行《公司法》第一百五十一条基础上增加一款作为第四款：“本条第一款、第二款所称的董事会、董事、高级管理人员、监事会、监事，包括全资子公司的董事会、董事、高级管理人员、监事会、监事”，这一规定体现了我国构建双重乃至多重股东诉讼代表制度的决心。
该规定虽然扩大了双重股东代表诉讼制度的被告范围，但要求母公司必须对子公司“全资”控股，且未对原告资格、前置程序等作出详细规定。
一、双重股东代表诉讼制度确立的意义鼓励投资、提升市场活力是公司法律制度的重要使命，在现代公司法制度的促进下，公司设立的门槛不断降低，公司主体数量急剧增加并出现了复杂的公司链接结构。
在简单的公司形态下，股东诉权是平面化的，但在复杂的集团化公司形态下，平面化制度设计必然会带来诉权的疏漏，对投资活力的负面影响不言而喻。
公司法司法解释(四)解读股东代表诉讼制度
公司法司法解释（四）解读股东代表诉讼制度股东代表诉讼作为一种替代救济措施，既是落实董事、监事、高级管理人员违信责任的法律机制，也有利于保护公司和少数股东的利益，本质是法院为“堕落的董事或者股东”所控制的公司主持公道的一种程序设置。
股东代表诉讼势必造成法院对公司自治的介入和对公司决策的干涉，而起诉股东是否公平和充分的代表公司利益、是否会损害其他股东的权益亦不无疑问，所以，股东代表诉讼有其不同于公司直接诉讼的程序和实体规则。
参考其他国家的立法，股东代表诉讼法律制度至少需要在提起诉讼的权利主体、诉讼前置程序、诉讼的附加条件、撤诉及和解、诉讼终止、诉讼费用补偿等方面作出规定。
我国在2005年修订公司法时确立了股东代表诉讼制度，但相关规定过于简单，缺乏可操作性，而实践中的通说认为，现行公司法第一百五十一条第三款规定的“他人”是指任何侵犯公司利益的第三人，所以我国股东代表诉讼的被告范围非常广泛，股东可以代表公司起诉任何与公司发生违约、侵权纠纷的第三人。
因而，在我国更有必要完善股东代表诉讼制度，明确司法介入和公司自治的边界，避免对公司固有决策权的过分或不当“侵夺”，防止股东代表诉讼滥用的负面作用。
实践总是先行于立法，在近年法院审理股东代表诉讼过程中，主动适用股东代表诉讼制度规则的裁判文书已不鲜见。
比如最高人民法院（2013）民申字第645号裁定的“当时股份拥有原则”（即所称的错误行为发生于公司之时直至诉讼终结期间，原告股东在公司必须持有股份）、（2008）民二终字第123号公报案例的诉讼调解需未参与诉讼的其他股东同意的规则，以及在个案裁判中对股东代表诉讼前置程序、与直接诉讼的关系、当事人主体地位、胜诉利益归属等制度的主动审查和适用。
地方法院中，深圳中院2015年发布的《关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引》从诉讼程序、实体权利、裁判执行的不同方面对股东代表诉讼作出了较为详细的规定。
2008年和2011年，最高人民法院分别出台公司法司法解释（二）和（三），主要解决了股东出资纠纷和公司解散清算纠纷案件审理中的法律适用问题，均属于投融资及其退出的法律制度范畴。
我国《公司法》对中小股东权益的保护
我国《公司法》对中小股东权益的保护在我国的司法实践中，股东的权益，特别是中小股东的权益，受到非法侵害的现象时有发生，股东的权益亟需加强。
因此我国现行《公司法》主要是通过两个方面为中小股东的合法权益提供法律保护，一方面是直接对中小股东相关权益的保护规定，另一方面是对大股东权益进行限制的规定。
一、对中小股东相关权益的保护规定如下：（一）通过股东会或股东大会行使公司权力的权利1、通过对股东会首次会议的召集和主持权特殊情况的规定，弥补召集和主持可能会出现的纰漏根据《公司法》第四十一条：董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。
第一百零二条：董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。
前者是指有限责任公司，后者是指股份有限公司。
当某些董事会或监事会被大股东控制后，在法定期限内拒绝或者怠于召开的,股东可自行召集和主持,从而保护中小股东的权益。
2、赋予股东临时会议的提议召开权，让中小股东的声音更能得到关注根据《公司法》第四十条：代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。
第一百零一条：股东大会应当每年召开一次年会。
有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：（三）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时。
无论是有限责任公司还是股份有限公司，两者都希望通过这一政策能鼓励中小股东积极地行使其权利，在必要时联合起来请求召开临时会议，表达自身的意愿，维护自身的利益。
3、表决权代理的确立，有利于中小股东主动行使权利《公司法》第一百零七条规定：股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。
关于我国股东派生诉讼制度尚需完善问题的辨析
关于我国股东派生诉讼制度尚需完善问题的辨析发布时间：2021-11-23T03:19:51.689Z 来源：《中国电力企业管理》2021年8月作者：拾珊珊[导读] 股东派生诉讼，又称股东代表诉讼，是指当公司利益受到他人尤其是受到控股股东、董事及其他高级管理人员等的侵害而公司怠于追究侵害人责任时，符合法定条件的股东以自己之名义为公司利益对侵害人提起诉讼追究侵害人法律责任的诉讼制度。
作为普通法国家的一项天才发明，股东派生诉讼目的是为了制约公司内部人，保护少数股东权利。
上海市锦天城（苏州）律师事务所拾珊珊股东派生诉讼，又称股东代表诉讼，是指当公司利益受到他人尤其是受到控股股东、董事及其他高级管理人员等的侵害而公司怠于追究侵害人责任时，符合法定条件的股东以自己之名义为公司利益对侵害人提起诉讼追究侵害人法律责任的诉讼制度。
作为普通法国家的一项天才发明，股东派生诉讼目的是为了制约公司内部人，保护少数股东权利。
东派生诉讼制度源起于英国19世纪中期的福斯诉哈博特案件（Foss v．Harbottle），在该案基础上建立了“Harbottle规则”。
Harbottle规则包含两个重要原则：一是适当原告原则；二是多数决原则。
这实际是一种大股东规则，少数股东利益被忽视，后美国没有沿袭Harbottle 规则的做法，而是超越了Harbottle规则路径直接承认股东可以代表公司为公司利益提起诉讼。
由于这一规则是由衡平法院发展起来的，所以，它又体现为一种“衡平规则”。
我国关于股东代表诉讼的法律规定主要包括如下：2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第151条首次规定了股东代表诉讼制度；2016年12月5日最高人民法院审议通过并于2017年9月1日施行的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》（以下简称《公司法解释四》）第23条至第26条就股东代表诉讼制度中的公司诉讼地位、其他股东的诉讼地位及申请参加诉讼的时间、胜诉利益归属以及诉讼费用的补偿等予以明确规定；2019年11月18日最高人民法院颁布《关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（以下简称“九民会纪要”）第24项至第27项就何时成为股东不影响起诉、正确适用前置程序、股东代表诉讼的反诉以及股东代表诉讼的调解事项进行了规定。
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我国《公司法》中股东代表诉讼制度
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我国《公司法》中的股东代表诉讼制度
股东代表诉讼制度是我国公司法确立的一种新制度，它的建立具有重大的意义，它有利于切实维护股东权益，能有效扩大股东维权的范围，能充分保护中小股东的合法权益，推动中国公司和经济的健康发展，但立法中还存在很多不足之处，需要继续不断完善。
一、股东代表诉讼制度的涵义及特征。
1、股东代表诉讼制度的涵义。
股东代表诉讼又称股东派生诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人的民事责任及实现其它权利时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人依照法定程序代公司提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。
这一诉讼形态首创于英国判例，之后普通法系各国纷纷仿效，尤以美国的
相关制度最为发达。
在我国公司法中也明确了这一制度。
2、股东代表诉讼制度的特征。
股东代表诉讼具有代位诉讼和代表人诉讼的双重性格。
一方面，股东自身代位公司行使诉权，这显示了其代位性；另一方面，原告股东同时还代表其他处于同样状态的股东提起诉讼，裁判之结果对于其他股东均具有既判力。
代表诉讼的这一双重性格使其直接区别于股东直接诉讼和《民事诉讼法》第54条和第55条规定的代表人诉讼。
股东原告主体资格有所限制。
为防止个别股东滥用此种权利，影响公司正常运营，我国公司法在赋予股东诉权的同时，也对其主体资格作出限制。
诉讼对象和范围由法律作出限制性的规定。
诉讼后果归属较复杂。
若股东胜诉，则胜诉之利益应当归于公司，而非原告股东，原告股东只能与其他股东平等地分享公司由此带来的利益。
倘若原告股东败诉，则由败诉的股东承担自己的诉讼费用，而且还可能承担被告进行诉讼的合理费用。
3、股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别。
从诉讼目的看，股东代表诉讼是为公司的利益提起的诉讼，这种为公司的利益提起的诉讼的权利应当属于股权中的共益权
内容。
而股东直接诉讼是股东为了自身的利益提起的诉讼，因此，股东享有的直接诉讼权利在本质上应当属于股权中的自益权内容。
从诉讼中的被告看，股东直接诉讼只适用于公司及其内部人员侵害股东利益的情况，也即，诉讼的被告只能是公司、控股股东、公司实际控制人、董事、经理、监事、和其他公司的高级管理人员；股东代表诉讼适用的范围则比较广泛，凡是公司依法享有的诉权，只要公司机关不能或怠于行使，股东均可以代表诉讼的形式提起。
因此，股东代表诉讼中的被告除了包括前述股东直接诉讼的被告外，还可以是损害公司利益的其他主体。
从诉讼结果归属看，在股东代表诉讼中，股东胜诉的利益归属公司，作为原告的股东只能与其他股东一起间接地分享公司由此而获得的利益，如果股东败诉，则由败诉的股东承担自己的诉讼费用，而且还可能承担被告进行诉讼的合理费用；而在股东直接诉讼中，胜诉或败诉的结果均由作为原告的股东承担。
二、我国建立股东代表诉讼制度的意义。
股东代表诉讼制度将对切实维护股东权益、推进我国公司治理水平、促进公司健康有序发展起到重要作用。
1、建立股东代表诉讼制度赋予股东诉权有利于切实维护股东权益。
一方面，我国特色的国有股一股独占、一股独大的局面尚未得到扭转，并由此损害了股东多元、相互制衡的机制，
赋予股东诉权，可以有效的遏制公司管理人员滥用职权，制衡公司董事和董事会的权力，既有利于股权分置改革的顺利推进，也有利于长远的实现对国有股权的保护。
另一方面，赋予股东代表诉权，对于保护公司中的中小股东权益也具有重要的作用，它能较大程度的遏制我国公司控股股东利用控股地位，董事、高级管理人员利用职权损害公司中小股东利益的行为。
2、建立股东代表诉讼制度能有效扩大股东维权的范围。
股东诉讼作为保护股东合法权利的方式，则是制止对股东权的不法侵害的最后一道屏障，也是股东合法权益的损害回复机制，使损害能够得到赔偿的最后手段。
3、建立股东代表诉讼制度有利于强化公司治理结构。
在我国的公司实践中，由于种种原因，法定的公司治理结构难以达到预期的立法目的。
这既有股权（特别是国有股权）仍不明晰的因素，也有内部监控机制形同虚设的缘故。
目前，一是内部人控制现象仍很突出，二是大股东掏空公司（甚至是上市公司）财产的事例时有发生。
股东代表诉讼制度本身就是公司治理结构不可或缺的重要内容或应有之义，同时，它对于强化和规范公司的治理结构，也具有不可取代的重要作用。
三、我国公司法中关于股东代表诉讼制度的规定。
我国公司法第一百五十二条规定：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以
上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
这是我国公司法中首次明确规定了股东代表诉讼制度，是立法的一大进步。
首先对起诉股东的资格有区别的作出了规定，即有限责任公司的股东，股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，根据我国两种公司制度的不同情况，既对股东持股时间作出了限制，又对股东的持股份额作出了规定。
对股东诉讼资格的规定，也能遏制在实践中恶意股东滥诉现象的发生。
其次，规定了我国股东代表诉讼制度的前置性程序，即股东应当先以书面方式，请求董事、监事以公司的名义对违法行为提起诉讼，只有在书面请求过后，董事、监事仍拒绝提起诉讼，或者虽未拒绝但在收到书面请求后30日内没有提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将使公司利益受到难以弥补的损失，这三种情况之下股东才能有权为了公司利益以自己名义直接向法院提起诉讼。
四、我国股东代表诉讼制度的不足。
股东代表诉讼制度的确立，不但能够达到制裁不当行为、保护中小股东权益的目的，而且能够实现加强监督、完善公司治理结构的意图，从而维护公司资产，落实公司的社会责任，促进社会经济持续、稳定、健康发展。
但我国公司法中仅仅确立了该制度是远远不够的，股东代表诉讼制度应该是一个完整的体系，并且应具有可操作性。
1、公司在诉讼中的诉讼地位。
在代表讼诉中，公司的诉讼地位非常特殊，是作为原告、被告抑或第三人？学术界对此看法不一。
我认为，公司不能为被告，因为公司是受害方，若原告胜诉，其利益归于公司，若将公司作为被告，则自相矛盾；同时因为公司的机关（董事或经理）拒绝以自己的名义起诉，亦不列为有独立请求权的第三人。
公司在诉讼中作为无独立请求权的第三人较为妥当，因为我国《民事诉讼法》第56条规定：无独立请求权第三人参加诉讼的事实依据是与他人之间案件争议处理的结果有法律上的利害关系。
这样相对而言符合我国民事诉讼法上的模式框架，既有利于中小股东提起代表诉讼，又有利于维护公司的合法权益。
2、诉讼费用的担保。
为了遏制那些居心不良的人意图通过提起股东代表诉讼的方式达到追求自己利益的目的，也为了能够使被告在原告败诉时能够从原告所提供的担保费用中获得补偿，同时，也为了通过诉讼费用的担保阻止某些不必要的股东代表诉
讼的发生，两大法系国家公司法一般规定了原告股东应法庭的请求而向法庭提供诉讼费用的担保制度。
鉴于我国刚刚建立股东代表诉讼制度，不应对诉讼费用担保制度规定的过于苛刻，可借鉴日本的立法模式，不再将原告股东的持股数额作为判断是否需要提供担保的标准，而代之以股东是否具有恶意，并要求被告对原告的恶意负举证的责任。
3、股东代表诉讼的管辖。
在法院管辖方面，由于股东代表诉讼涉及到公司这一商事主体，所以有别于民事诉讼的一般规定，提起代表诉讼的股东应向公司总部所在地法院起诉，即不论股东或被诉董事是在国内还是在国外，股东代表诉讼的审判管辖权均归公司登记所在地的法院。
这是因为公司自身或原告股东之外的股东有可能作为共同诉讼人参加诉讼。
这样为公司或其他股东参加诉讼提供了方便。
由于我国的股东代表诉讼制度才刚刚引入，各方面的配套制度还有待完善，制度是否能真正切实有效的发挥作用也有待时间的检验，期待这项制度能充分保护中小股东的合法权益，推动中国公司和经济的健康发展。