关于法律移植与民族精神关系的思考

法的民族精神与法律移植问题的思考

张文显教授指出，法律移植的意义在于；在鉴别、认同、调适和整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用，法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例。沈宗林认为，法律移植是指“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。”何勤华教授指出：“法律移植是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。”吴玉章教授认为，“所谓法律移植，就是一国（或一地区）接受外国的（或一地区）法律并使之发挥作用的过程。”

早在18世纪中叶，启蒙思想家孟德斯鸠在其《论法的精神》中就指出了法律与一个国家或者民族生活的地理环境、人民的生活方式、风俗习惯、宗教等具有非常密切的内在关联，所以，“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。孟德斯鸠认为法律不具有可移植性。19世纪以萨维尼为代表的历史法学派将法律视为民族精神的体现，具有专属性，不能加以移植。20世纪塞德曼教授认为法律不具有可移植性，由于人们依据法律规则而作出法律行为选择时，不仅要考虑法律规则以及约束力的情况，同时还要考虑到他们面对的各种政治的、经济的、社会的、文化的等多种因素的影响，由于在法律的原产地与其移入地这些“非法律的因素”不可能完全相同，因而法律在其移入地无论如何也产生不出在其原产地所发挥出的那种作用和效果。

与此相对，国内外很多学者对法律移植持肯定的态度，佛伦德教授认为，在进行法律移植时，不仅要了解法律原产地和移入地的法律情况，而且还要具体分析这些地方影响法律的各种社会因素，特别是政治因素。张文显教授认为，法律移植的肯定论比法律移植的否定论更具有合理性与可行性，也更为符合法律演进的历史与现实，它是一种开放的、积极的法律演进理论。

法律演进史上的基本事实和实践，法律移植的的确确是客观存在的，无论是从理论还是从实践来说，法律移植都有其存在的合理性与必然性。我认为法律移植与法的民族精神并不冲突，在一定的时间和空间下可以实现完美的统一。

首先，法律移植是法律发展的规律之一。从唯物辩证法的角度上看，任何事物都是普遍性和特殊性的统一。各个国家的法律是立足于本国国情之上的，都有各自的特点，具有特殊性，而法律作为调整人们行为的一种规范，要解决一些共性的问题，因此具有普遍性。所以法律移植是法律发展的必然规律；从社会学的角度分析，法律是社会发展的产物，整个世界是一个相互联系又相互制约的有机系统，法律是系统中的一个重要的要素，它不能脱离社会这个大系统而孤立的存在，法律中某些促进人类社会文明共同发展的内容是没有国界之分的，无论是美国法、德国法、英国法还是替他国家的法，它们不仅是本国的财富，也是人类文明的财富，理所应当为各个国家享用；从文化的角度上分析，法律是文化的一种，而文化是没有国界的，法律同其他文化产品相比更具有阶级性和政治性，所以移植的困难会很大，但是法律中存在一些代表人类共性的文化因素，如对人们行为的规范价值、协调价值、价值引导等，因当是没有国界之分，为全人类共享的；从历史学角度上看，法律是历史发展的产物，具有延续性，处在某一阶段的法律都具有两重性：一、它是借鉴了之前的法律发展而来，二、对以后法律的发展产生影响，为后世吸收。法律在传承中，不仅会吸收本国之前的法律精华，也会借鉴其他国家优秀的法律成果，从这一角度而言，法律在继承中已经包含了法律移植的属性。

其次，法律移植是世界法律发展的一个基本历史现象。法律移植非常普遍，如法国移植古罗马法，近代德国移植法国的法律，近代日本移植德国和法国的法律，近代亚洲国家移植日本和西欧的法律。从中国近现代法的发展来看，自从清末修律以来的一百年，也是中国学习、移植外国法的时代。如中国近现代法上的一系列法律观念（公法与私法的概念、法律面前人人平等的观念、部门法划分的观念等），各种法律制度（总统制、辩护制度、律师制度等），各项法律原则（平等原则、民事权利平等原则、契约自由原则、无罪推定原则），以及一些法律概念和术语（法律、法学、法律行为、民法、主权、公民、自然人等）等，在中国传统社会都是找不到的，它们完全是移植西方的产物。法律是一个舶来品。总之，没有一百年来对外国法律的移植，就没有近现代中国法，没有近现代中国法就没有现在的中国特色社会主义法，中国近现代法的基干，并不是中国传统社会的法律，而是外国法，主要是西方法，法律移植是中国近代法发展的一个基本历史现

象。

最后，法律移植是法制现代化的必然要求。在当今世界，法律制度之间的差异，不只是方法和技术上的差异，也是法的时代精神和价值理念的差异。正是根据时代精神和价值理念的差异，各种法律制度中有传统与现代、先进与落后的区分。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，适量移植发达国家的法律，尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳。

在我看来，法的“民族精神”和“本土资源”是一个概念的两种不同表述，法律上的“本土资源”，按照字面上的意义，是指在本国土生土长的法律、习惯等，一般而言，法律移植往往会与“本土资源”发生矛盾、冲突，假如移植的法律未能和“本土资源”相融合，那么，这种外来法律就很难生根发芽、成长起来，因此，在进行法律移植过程中，处理好两者的关系，非常重要。

“本土资源”不是绝对的，而是一种相对的概念，是处在不断的发展变化过程之中的，它是一个动态的概念，在这一过程中，有些“本土资源”因不符合社会的新的发展而消亡了，有些适应社会新的生产力的发展、经济关系的成长而产生了。今天，当检察官代表国家出庭公诉、法院公开审理、律师代表当事人进行辩护或者代理等这些外来法律文化已经为广大中国人所认同时，再将其取消，恢复中国封建时期的审判方式，人们就不会接受，因为这些已经成为了中国法的本土资源。关于本土资源的合理性问题，也是需要分析和探讨的，当一种外来的事物，不管是食品、护肤品等，还是文化形式的如电影、电视等，明显优于中国原有的内容和形式时，我们一定要坚持将其排斥在外，抵制外来的植体，这难道就是合理的吗？以前妇女被迫缠足、男子留长辫这些也都是中国的本土资源，但当社会发生变革时，它们存在的合理性也被历史所否定，法律文化也一样，凡是不合理的本土资源，都应当在改革之列，我们不应该故步自封，活在中国人自己的优越感里，因狭隘的民族主义情怀而不论情形的加以排斥外来的精华。

总之，我认为法律移植和开发、扬弃法的本土资源并不矛盾，凡是本土资源中缺少的，移植当然是没有问题的，凡是本土资源中存在的，也要看其合理与否，是否属于改革之列，如是，则也是可以通过移植来变革不合理的本土资源的构成和成分的。