对破产重整理论与实践的反思

重整程序的创立被视为破产程序现代化的标志，破产法的现代改革主要是围绕着重整程序的设计及其运行效果展开的，我国企业破产法的改革也不例外。自1994年起草破产法开始，重整程序在破产程序中的地位及其规范创设都是我国企业破产法改革的核心内容。[1]尤其是2015年中央经济工作会议在布置“积极稳妥化解产能过剩”工作任务时提出“要尽可能多兼并重组，少破产清算”之后，对重整的探讨更是如火如荼，各种概念层出不穷，单就重整的模式，目前就存在企业存续性重整、营业让与型重整（又称出售式重整）、清算型重整等三种概念。本文试图对这三个概念的运用进行思考。

一、重整的界定：立法上的重整与观念上的重整

我国《企业破产法》没有对“重整”的概念作出界定，该法第78条第（一）项规定，“在重整期间，债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。”由此可见，我国立法上的重整指的是“企业拯救”，即以企业存续为目标实施的重整。

关于重整的另一种界定是“事业拯救”，即从社会发展的角度考虑，将企业所从事的事业存续下来，至于从事这一事业的是A企业还是B企业则在所不问，从事这一事业的原企业是死是活也在所不问，凡是能使事业存续的操作均被视作重整，我们姑且称之为观念上的重整。如果我们只是纯粹在立法层面上或观念层面上分别探讨重整，都不会产生问题和困惑，但是一旦将两个层面上的概念混合在一起而不做区分的来探讨重整，就使得重整似乎成为了一门如此高深的学问。当我们说“重整的实质作用，是要挽救债务人所经营的事业，而不是形式主义地维持债务人企业本身的继续存续”[2]的时候，我们必须首先明确，我们所说的“重整”是立法上的重整还是观念上的重整。

事实上，是否能够拯救事业与通过什么程序并没有直接的因果联系，观念上的重整并非只能通过立法上的重整一种方式完成，立法上的破产清算也并非一定不能够拯救事业。

对于破产清算而言，最直观的印象似乎就是一个字“卖”，即变卖破产财产，在中国人的传统观念中，变卖家产意味着失败和落破，所以很多人不喜欢破产清算，觉得重整是个不错的东西。实际上，“卖”也是需要智慧和技巧的，散着卖、整着卖、混着卖、这时卖、那时卖、原样卖、包装后卖，立法没有做出限制，只要能卖出更多的钱，你可以尽情发挥你的智慧。例如，北京利达海洋生物馆破产清算案[3]，就是将公司的全部财产、业务、正在履行的合同等整体打包，通过公开拍卖等方式变价处置。结果，作为承载着观赏、旅游、爱国教育和海洋文化科普等社会功能的北京海洋馆依然在稳定经营。对此，谁能说破产清算程序就不能拯救事业呢？事实上，这种做法不仅仅是实践者的智慧，而且具有法律依据。作为破产财产变价的特殊规定，《企业破产法》第112条的规定：“破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。”这被称为是破产企业的变价，即将企业破产后的所有财产整体（包括破产企业的营业）予以出售，而变价后的破产企业仍具有相对独立的营业价值的变价方式。[4]

二、关于出售型重整

关于出售型重整，目前被赋予这样的含义：出售型重整，又称事业让与型重整，是指将债务人具有活力的营业事业之全部或主要部分出售让与他人，使之在新的企业中得以继续经营存续，而以转让所得对价以及企业未转让遗留财产（如有）的清算所得即清算价值清偿债权人。

[5]出售型重整的标志性特点是，不保留原债务人企业的存续，在事业转让之后将债务人企业清算注销，事业的重整是以在原企业之外继续经营的方式进行。[6]

出售型重整和破产清算都是“出售＋清算”，出售型重整的含义与前述“破产企业的变价”的含义以及北京利达海洋生物馆破产清算案]的操作没有本质区别。出售型重整中的“出售”在破产清算程序中同样可以适用，只不过是将清算要做的事情放在立法中的重整程序中实施而已，换言之，借立法上的重整制度之名，行清算之实。那么，出售型重整存在的意义是什么呢？

关于出售型重整存在的意义，学者们是从重整的法律效力与效果上来说的。一是在重整程序的启动上，重整的申请较之清算的申请不仅可以在债务人发生破产原因时提出，而且可以在其有发生破产原因之可能时就可以提出，提出申请的主体也不限于债务人与债权人，债务人的股东也可以在一定条件下提出；二是保障措施和强制力不同，主要是物权担保债权人优先受偿权的行使在重整程序中受到限制。[7]

对于上述借重整的法律效力与效果行清算之实的做法，笔者认为值得商榷。首先，一个案件是因为符合立法上的重整案件受理要件才进入立法上的重整程序，而不应是为了利用某个程序的法律效力而将不符合该程序受理要件的案件强行适用该程序；第二，如果认为重整制度中的某些规定比较好，那么，可以在立法层面对清算制度作出同样的规定，而不应在立法既定的情况下规避法律的适用，而且，法院作为是否进入某个程序的审查主体，这么做也会有违法之嫌；第三，对于本质上是破产清算的案件，却一定要在重整程序中进行，从而限制物权担保债权人合法权利的行使，这对物权担保债权人是不公平的。

三、关于清算型重整

关于什么叫“清算型重整”，则没有被清晰界定，学者们也持不同观点。

一种观点认为清算型重整是指以清偿债务为目的，对债务人财产进行清算、出售、分配的计划，其与破产清算并无实质区别，从实务功能上讲，清算型重整中的清算计划，相当于破产清算程序中的破产财产变价与分配方案。[8]该观点的提出者王欣新教授自己也认为，其与破产清算并无实质区别，就我国的情况而言，将其作为一种重整的方式尚无必要。[9]

另一种观点认为清算型重整模式的重点是在保留原企业法人资格的前提下，对其优质资产、具有重整价值的资源进行清算式剥离，引入投资人或以剥离取得的款项进行重整。[10]在该种观点中，所谓“清算式剥离”，实际上还是“出售”，其与“出售型重整”的唯一区别就是“出售型重整”后的企业要注销，而“清算型重整”后的企业仍然存续。那么，“清算型重整”与“存续型重整”又有什么区别呢？从逻辑上讲，如果将“清算型重整”与“存续型重整”作为并列的重整模式，那么，采用“清算型重整”后的公司就不可以存续，这是在文义和逻辑上最直白的道理，否则，所谓的“清算型重整”就只能被“存续型重整”所涵盖，而不能作为与“存续型重整”并列的重整模式。另外，在所谓的“清算型重整”模式下要做的事情，法律有禁止它们存在于“存续型重整”模式下吗？或者说，凡是借用了“清算型重整”这一概念而从事的事情为什么就不属于立法上“存续型重整”的范畴呢？遗憾的是，就目前引用了“清算型重整”概念的案例和文章而言，笔者实在读不出其与“存续型重整”的区别在哪里。

四、关于存续型重整

存续型重整是我国《企业破产法》规定的重整。存续型重整虽然以挽救企业为目的，但挽救企业之首要，仍然是清理债权债务，在这一点上，重整与破产清算是一致的。对于存续型重整，由于企业还要存续并经营，因此，企业不能通过变卖全部资产来偿债，通俗的讲，重整的企业不能完全依靠变卖东西换钱来偿还债务，因此，从哪里筹集到不低于现存财产价值的