我国现行刑法中的犯罪概念的几点思考2

————我国现行刑法中的犯罪概念的几点思考

简述：自从我国1997年修订《刑法》第13条明确规定了犯罪概念，众所周知是针对犯罪形式与实质定义相结合的混合犯罪概念所做的规范描述。论者在对这种混合概念是否合理，定义中的“但书”及其涉及到犯罪的本质、特征谈下自己的见解。

关键词：犯罪概念、但书、犯罪本质、犯罪特征

我国修订后的1997年《刑法》第十三条明确规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”从立法的背景出发可知我国的犯罪理论是当时特殊的时代背景下于20世纪50年代从苏联引进的，对于犯罪概念的规范描述是我国的立法工作者在对其批判继承的基础上结合几十年的司法实践过程中积极探讨所做的经典概括。我国的犯罪概念是形式与实质兼顾的概念，吸收了犯罪的形式概念实质概念的精华，是一个更为全面科学的犯罪概念，因为这种混合概念解释了犯罪的本质、特征，有助于准确的了解犯罪，为司法工作者在定罪上设置了规格和标准，而且没有违反罪刑法定原则，相反的是更加充分的贯彻了罪刑法定原则的精神，为罪刑法定提供了法律依据；不但不会导致刑罚权的滥用，相反对刑罚权能够起到有效制约的作用”。也有论者认为，形式定义与实质定义相结合的犯罪概念是最科学、合理、全面的概念。@1

论者认为这种观点有值得商榷的余地，从哲学层面上来说，这种混合概念是形式定义与实质定义的优点有机结合，这个统一体毋庸置疑有其积极意义，但是从矛盾对立统一的角度，其中必有对立的一面，统一是相对于对立而言的，如果没有对立何来统一，正因为形式与实质之间存在差异所以仔细分析这种混合概念其中有些不相协调的问题：

1首先我国现行刑法三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这是法律条文中对刑法的基本原则罪刑法定作出的明确规定，为其提供法律依据，这是我国甚至是世界上刑法领域的铁则。我国97《刑法》在废除类推制度的同时在第三条的明确规定了罪刑法定。而我国现行刑法中对于是否成立犯罪引入了两个不同标准即形式上（法律明文规定处罚）和实质上（具有严重的社会危害性），也就是对入罪的成立有两个途径。对形式定义与实质定义之间的关系日本有学者认为，这两个定义不是对立的，而是相互补充的关系。实质的犯罪定义说明为什么某种类型的行为作为犯罪来处理，它为立法者提供了可以处罚什么和不能处罚什么的标准；但实质定义句有模糊性不能将其认为认定犯罪，可处刑罚的根据。因此，实质的犯罪定义作为“处罚依据”对形式的犯罪定义内容上的补充，而形式的犯罪定义作为“思考形式”对实质的犯罪作了形式上的限定。这两种概念相互补充，保证了认定犯罪的严密性和正确性。@2但是从理论上来说不能否定的是罪刑法定原则与社会危害性两者作为确定犯罪概念的规格标准，在确定犯罪时是存在冲突和排斥的，一方面就显得罪刑法定原则在实际生活中不能得到彻底的贯彻，仅漂移在理论的世界里，另一方面在逻辑上容易引起混乱，因为连犯罪作为刑法中一个基本不能再基本的概念都不能让明确的话结果是可想而知的。罪刑法定与作为类推适应前提的社会危害性之间是有对立的客观存在，从某种意义上说，罪刑法定为司法部门从形式上进行定罪提供了规格和标准，而社会危害性为立法部门从实质上来阐述为什么该行为为犯罪。但是

对“社会危害性”这一定义从语言学上来说有其自身的局限性，首先“社会危害性”是从纷繁复杂的众多犯罪现象和犯罪事实抽象出来而形成的权威性范畴。本身就具有模糊、不确定性，论者认为这种法律术语的不确定性主要体现其内在和外在两个方面，内在就是体现在法律语言是由自然语言为载体的，建立在自然语言基础之上。这样使得自然语言的不确定、歧义性以及有限自然语言系统的不足性，不可避免的导致法律语言的不确定性；外在就是体现在抽象其作用的对象是否涵盖和囊括全部即它所确定的条件是否为法律效果的全部条件。如严重的，一般的，轻微的，情节显著轻微的等等在立法上并没有把具有社会危害犯罪类型化时并没有给出相应可以把握的界定标准，这不仅与罪刑法定及其派生理念内在要求明确性等与在量上难以把握的具有严重社会危害性是相左，而且是罪刑法定倾向于司法层面与着重于立法层面的社会危害性在形式与实质特征发生冲突的情况已何者犯罪的标准，涉及到立法概念与司法概念的微妙关系，而这在中国是一个敏感度极高的话题。而在实际司法操作过程中难以像几何一样精确把握、定量计算，就会为使一些人的罪行颤断、践踏人权埋下了种子。从人之客观要求出发也许只有这种政治计算公式才能制胜迷人的诡辩、诱人的雄辩和怯懦的怀疑。在量上的难以把握还会衍生些其他问题，比如一般的违法行为也具有社会危害性，而违法与犯罪之间有不可逾越的鸿沟，即只需社会危害性在量上达到一定程度就是犯罪。这符合哲学上所说在量的积累就会发生质变的规律。而社会危害性的程度难以把握。难以避免在司法实践和法律事务中会出现法官立法。有论者从社会危害性在量上的伸缩性基础上认为社会危害性内涵不清、外延不明的法律概念这一缺陷提出形式法治的主张。也有论者认为社会危害性是否涵盖全部犯罪的本质属性从而成为界定犯罪标准也是值得深思的。主张罪刑法定主义者认为在个人本位向个人本位、社会本位转变的现代社会中，社会危害性能否象罪刑法定一样起到人权保障和社会保护机能向其提出挑战。在此我们要用马克思主义辩证唯物主义和历史唯物主义观点来认识，避免实用主义的局限性

2从形式逻辑同一律上分析认为这种犯罪概念在文字用语的局限性。《刑法》第十三条说：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”一方面既然用了“一切”从保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度；保护社会主义经济基础；保护公民的人身权利、民主权利和其他权利；维护社会秩序四个方面包含犯罪的各种情况使之罪与非罪相区别，但是后面又有“但书”来做补充，似乎有点画蛇添足之嫌，另一方面，既然依照法律规定应当受到刑罚处罚的完全可以把但书内容包含进去，情节显著轻微危害不大的行为，已被刑事立法排除在犯罪范围之外，另立“但书”自然也就没有意义。相应的《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条不追究刑事责任之情形中“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”一项亦属多余。从立法本意上来说，不可否定是立法者是想编织出一个能筛选出犯罪的完美筛子。

（二）关于犯罪的本质

对我国犯罪的本质的观点通说认为是:“孤立的个人反对统治关系的斗争或队统治关系的危害”，这是马克思主义法学对犯罪本质的经典论述。除此之外，还有以下几种观点：1 犯罪的本质属性包括犯罪的阶级性、犯罪的社会性以及两者之间的对立统一关系；2 犯罪的本质是犯罪行为人与国家之间不可调和的对抗性法律关系；3 犯罪的本质是应受刑罚处罚性，@ 34 犯罪的本质是孤立的个人最严重反对统治关系的斗争，犯罪的法律本质是对合法权益的侵犯；@ 4 5 社会危害性是犯罪的最基本的属性或称最本质的特征，在立法和司法层次内，犯罪的本质在于应受刑罚处罚（应罚性）@5 6社会危害性和依法应受惩罚性是犯罪的两个