冲突规范与准据法三

第三章冲突规范与准据法

[目的要求]：了解法律冲突是不同国家之间进行国际交往的障碍，明确冲突规范是间接解决国际民事法律冲突的基本方法，冲突规范同其他法律规范相比，结构和形式特殊的一种法律规范。牢固掌握冲突规范的概念、结构、种类和特征。

第一节冲突规范

一、冲突规范的概念、结构及类型

（一）冲突规范的概念

1、概念。冲突规范是在调整某个种类的涉外民商事法律关系时，指出应该适用哪一国家法律的规范。有些立法将冲突规范称为“法律适用规范”或者“法律选择规范”。由于冲突规范传统上被认为是国际私法的主要规范，因此，狭义的国际私法规范就是指冲突规范。

冲突规范的总和被称为冲突法，它是英美国际私法的三大组成部分之一。

2、特征。多数学者主张，冲突规范是法律规范中一种特殊的法律规范，它与实体法律规范和程序法律规范相比主要有以下特征：

首先、冲突规范并不直接规定当事人的具体权利和义务。仅起着选择某一实体法的作用。在调整涉外民商事法律关系时，冲突规范的作用或功能，就是选择某一特定实体法规范，由其选择的实体法规范确定当事人的具体权利和义务。也就是说冲突规范只有和它所指出的特定实体法相结合，才能最终确定涉外民商事法律关系当事人的权利和义务。

其次、冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范相并列的一种独特的法律规范。各种实体法律规范，均规定法律主体在法律关系中的权利义务或法律

地位；程序法是规范在人们主张实体权利过程中，规定司法机关、诉讼当事人及其它诉讼参与人的法律地位以及主张权利时所应遵循的程序规范。而冲突规范与它们根本不同，尽管它不规定当事人的具体权利与义务，只是规范法院或当事人选择用于解决当事人之间争议的规范，同程序规范有某些类似之处，但它在本质上同程序法律规范是完全不同的。

再次、冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的，没有一般法律规范调整社会关系所具有的明确性和彻底性。冲突规范只能指出某一涉外民商事法律关系应该适用哪个国家的实体法规范，确定当事人之间的权利和义务，指出当事人的行为的合法与否，如果不合法应承担什么样的法律责任等等。从这个意义来说，它不同于实体法律规范，本身自己不能确定当事人的权利与义务，只有和它所援引的某一实体法律规范相结合，才能实现法律解决当事人之间争议的任务。

最后、从冲突规范的结构来看，它不同于其他法律规范。传统法律理论认为，一个完整的法律规范其逻辑结构应包括假定、处理和制裁三部分组成；而冲突规范的逻辑结构是由互为联系的“范围”和“系属”两部分构成的，具有其特殊的结构形式。当然，冲突规范作为一种法律规范它应该是具有了法律规范的一般结构组成形式的。

（二）冲突规范的结构

一般认为，冲突规范的结构由互为联系的“范围”和“系属”两个部分构成。范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即所要调整的对象；系属是指调整该类民事法律关系应该适用的法律。这种用来解决涉外民事法律

例如，1989年施行的《瑞士联邦国际私法》第33 条规定：“自然人的行

为能力，适用自然人的习惯居所地法律。”在这条冲突规范中，“自然人的行为能力”即是该条冲突规范的范围；“自然人的习惯居所地法律”即是该条冲突规范的系属。

任何一个完整的冲突规范，都是由“范围”和“系属”这两个部分构成的。

（三）冲突规范的类型

根据冲突规范的系属在法律选择上的不同，可将冲突规范分为单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范等四种类型。

1、单边冲突规范

（1）含义。单边冲突规范、是指它的系属直接指出应适用内国法或者外国法的冲突规范。这类冲突规范有三种表现：①明确指出适用内国法。例如，1985年的《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条第二款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资企业合同，中外合作企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。②明确指出适用外国法。例如，1986年的《中华人民共和国民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居过法律”。③明确指出适用某一特定国家的法律。目前，该种单边冲突规范的立法实例较少，而且仅见于国际条约。例如，过去《苏联与比利时、卢森堡经济同盟临时贸易专约》第十三条规定：关于苏联住比利时商务代表处订立或担保的贸易合同的一切争议，没有关于司法管辖或仲裁的专门条款，应受比利时法院的司法管辖，并依比利时法律解决。

（2）特征。单边冲突规范的立法模式反映出以下特征：首先，它是在内国法和外国法之间作出明确的选择，从法律条文中即可得到适用内国法或外国法肯定的回答。如前引用的我国《涉外经济合同法》第五条的即可直接获得适

用我国法律的明确规定。其次，单边冲突规范的“范围”从逻辑上看是不完整的法律规范。它只规定一类法律关系的一个方面的法律适用问题，而对另一方面的法律适用问题不作任何规定。如我国《涉外经济合同法》第五条规定：在我国境内履行的中外合资企业合同，┄，适用我国法律。那么，在我国境外履行的中外合资企业合同，应适用何国法律，则无任何规定。再次，单边冲突规范的适用，往往附有一定的条件。

早期各国国际私法的立法中，单边冲突规范的数量较多，而且单边冲突规范更多的指向适用内国的法律，这明显地反映出在当时的国际民事经济关系中，多数国家对于国际经济的依赖程度较小，对于涉外民事经济关系的发展并不迫切，另一方面也反映了当时国际私法立法技术的原始和落后。在今天，单边冲突规范作为冲突规范的一种类型其数量已逐步减少，但它仍然是必不可少的。

2、双边冲突规范

（1）含义。该类冲突规范的系属不直接规定某类涉外民事法律关系应适用内国法还是外国法，而是抽象的规定一个待推定的连接点，根据涉外民事关系中连接点的所在，确定该民事关系应适用何国的法律。例如1989年的《瑞士联邦国际私法》第101条规定：“通过法律行为对运送中的物的物权的取得和丧失，由目的地国家的法律支配。”在这条冲突规范中，要确定运送中物的物权取得或丧失应适用“目的地”国家的法律，这个目的地就是该条冲突规范的连接点，仅依法律条文是无法确定应依内国法或外国法的，只有结合具体涉外民事法律关系，即运送行为的目的地才能确定具体民事关系应适用的法律，若该运送物的目的地为澳大利亚的悉尼港，则该涉外民事关系应适用澳大利亚的法律，若该运送物的目的地为日本的横滨港，则该涉外民事关系应适用日本