关于地方政府立法的几点思考

关于地方政府立法的几点思考
我国正处在全面建设小康社会的关键时期。

地方政府立法作为我国立法体制的重要组成部分，面临前所未有的机遇和挑战，加强地方政府立法工作，对于全面推进依法行政, 建设法治政府,创造地方优良法制环境具有十分重要的意义。

本文试图围绕地方政府立法的有关问题，谈几点不成熟的思考。

本文所称地方政府立法是指省、自治区、直辖市和较大市的人民政府，针对不特定的人和不特的事件制定具有普遍约束力的行为规则的行为。

包括向同级人大及其常委会提报的地方性法规草案和制定政府规章的行为。

本文所称较大市是指省、自治区人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

一、地方政府立法是我国立法体制的重要组成部分
地方政府立法在立法体制中的地位，是伴随我国社会主义法制建设的发展进程逐步得到确立。

我国法律体系包括全国人大及其常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会地方性法规，民族自治地方的人民代表大会自治条例和单行条例，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理
职能的直属机构制定的规章，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定的规章。

新中国成立以后，我国先后颁布四部《宪法》以及《地方人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《立法法》等，这些法律的制定和完善，为确立地方政府立法权提供了法律保障。

我国是单一制国家，其基本特征是单一的最高国家权力机关和单一的宪法，最高权力机关的立法具有最高的法律效力，是制定其他一切具有法律效力的规范性文件的依据，在1982年《宪法》以前，我国立法权高度集中在全国人大或者全国人大及其常委会。

为了有效地管理国家各方面事务，根据我国国情在以后的《宪法》、《地方人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《立法法》中又赋予地方国家权力机关和不同层次的国家行政机关的立法权。

1982年《宪法》首次规定省、直辖市的人民代表大会及其常务委员会可以制定地方性法规，国务院有权制定行政法规，国务院部委有权制定行政规章。

《地方人民代表大会和地方各级人民政府组织法》还规定省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大市的人民政府亦有权制定政府规章。

《立法法》又将经济特区所在地的市也列为较大市的范围，规定有权制定规章；在规定法律立法程序的同时，规定国务院规章和地方政府规章制定的程序参照立法法规定，由国务院规定。

我国现行的立法体制可以概括为"两级多层次的立法体制"，地
方政府立法已经构成我国立法体制的重要组成部分。

二、加强地方政府立法是创造地方优良法制环境的基础
法制环境建设是指依照法律、法规规定管理各项事务，使社会生活各个方面纳入法制轨道的一项社会系统工程。

包括立法、执法、司法、守法和对法律实施的监督等活动和过程。

立法是执法、司法、守法和监督法律实施的前提和基础。

由于我国人口众多、幅员辽阔，区域经济与社会发展水平不平衡，国家法律、行政法规具有全局性，不能解决各地所有问题，有些问题国家也不便制定统一规定或者不能及时立法。

创造地方优良法制环境需要发挥地方政府立法的积极性和主动性。

近年来，国家层面法制建设的速度明显加快，新制定或重新修订的法律法规连续颁布，有关国家行政管理机关规范行政行为的规定也不断出台。

尤其是党的十六届三中全会召开后，深化行政管理体制改革，完善经济法律制度将成为今后立法工作的重点。

如保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利，完善市场交易法律制度，完善社会保障等方面的立法工作将进一步加强。

即便是改革行政审批制度的《行政许可法》，更大的目的也是为建立统一市场打下法治基础。

因此，在国家政策的引导下，地方政府立法要适应这种变化，在坚持国家法制统一的前提下，兼顾各地方经济社会发展状况存在的差异性，一方面要加快地方政府立法工作，及时、有效地贯彻国家政策，一方面要加强“超前立法”。

虽然从理论上讲，法律永远是滞后的，但是从发达地区超常规发展的要求看，在坚持法制统一的前提下，“需要一个，制定一个”的立法原则应成为地方立法的主流方向，为创造地方优良法制环境发挥基础性作用。

三、地方政府立法存在的问题及对策
地方政府立法存在的问题，既有主观因素，也有客观原因。

在主观上，难以摆脱个别或局部利益的干扰和影响，选择立法价值取向的合理性意识有待于提高。

在客观上，立法程序透明度不够、公众参与立法的方式和渠道不够畅通，所立法的形式追求大而全，缺乏灵活性，存在地方保护主义，破坏国家法制统一和统一的市场经济等等。

针对这些问题，加强政府在立法工作应主要从以下几个方面考虑。

坚持国家法制统一的原则
国家法制统一就是要求立法符合宪法。

我国《宪法》第五条规定：“国家维护社会主义法律的统一和尊严。

一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。

《立法法》第三条规定“立法应当遵循宪法的原则”。

地方政府立法是我国立法体制的重要组成部分，理所当然应当遵循宪法，维护国家法制统一。

问题在于如何保证地方政府立法与国家法制的统一。

有人提出，是否可以直接根据宪法精神立法？不能一概而论。

立法遵循宪法、不得与宪法相抵触的原则，不等于都可以直接根据宪法立法。

直接根据宪法精神立
法，只有法律和全国人大及其常委会授权国务院制定的行政法规。

其他形式的法，按照法制统一原则，下位法应当以上位法为根据。

下位法从属于上位法的这种立法关系，自然包含了宪法精神，构成了在宪法统帅下的统一、协调、有序的立法体系。

我国是两级多层次立法体制，作为地方政府立法有多个直接或间接的上位法根据，这就引申出，如何排列上位法根据次序及效力问题。

在根据次序方面，学术界有人提出根据上一位法的原则。

本文非常赞同这一观点。

不依照一定根据次序立法，必然造成立法体系内在逻辑关系混乱和法律文件之间相互冲突、抵触现象的存在，破坏国家法制统一。

在根据效力方面，按照立法法规定的上位法优于下位法原则，当根据的上一位法与其上一位法冲突时，应当以上一位法的上一位法为根据，以此类推。

正确行使执行性立法权与创制性立法权
执行性立法与创制性立法在我国立法体系中具有十分重要的地位和作用，二者是相辅相成的关系，缺一不可，同时又存在各自的立法规则。

1、执行性立法。

执行性立法是指为执行上位法的规定作出的具体规定。

《立法法》第六十四条规定，地方性法规规定的事项，可以是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。

《立法法》第七十三条规定，地方政府规章规定的事项，可以是为执行法
律、行政法规、地方性法规的规定需要制定的规章事项。

由此可见，地方政府无论是提报地方性法规草案还是制定政府规章，所涉及的具体事项应当是属于上位法已经规定的事项。

只是上位法规定的这一事项，缺乏可操作性，为便于执行对这一规定进行细化。

有些立法是根据立法机关授权本级人民政府制定的规章事项。

如，《**市档案管理条例》第二十条：“机关、团体、企业事业单位和其他组织人事档案发生丢失、损毁的，有关单位应当及时采取补救措施。

补救材料由市人民政府指定的市级行政管理部门予以认定或者批准。

具体认定办法由市人民政府另行制定”。

其中，对“具体认定办法由市人民政府另行制定”的规定，本级人民政府应当制定具体的有关档案丢失补办办法。

有些上位法虽然没有授权规定，但为保证上位法在本行政区域内贯彻实施，需要由地方政府规章作进一步的具体规定。

这种情况，一般是针对上位法有程序性、幅度和行为规定的具体化。

如，《处罚法》确立了听证程序，有的地方政府制定相应具体的听正规则。

目前，执行性立法存在的主要问题，是一些部门起草法规、规章时除为争得处罚、审批、收费等权利条款外，多数条款没有发挥执行性立法的作用，照搬照抄上位法，形成大而全的体系，缺乏适用性。

根本解决这一问题，一方面要加快行政管理体制改革，大胆探索相对集中行政许可、行政处罚、行政收费等权利的立法，消除部门利益的体制因素。

一方面限制立法草案重复上位法的比例。

国务院发布的《规章制定程序条例》第七条规定：“法律、法规已经有规定的内容，规章原则上不作重复规定”。

有人提出，在一部法规、规章中对上位法必须重复的条款应当限制一定比例。

本文非常认同这种观点。

执行性立法在维护国家法制统一前提下，对必须重复上位法条款的，不应超过立法草案25-30%为宜。

2、创制性立法。

创制性立法是指在没有直接上位法的前提下，为了填补法律、法规空白，根据间接上位法和国家有关重大决策，结合本地区实际需要而进行的立法。

《立法法》第六十四条二款规定，除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先行制定地方性法规”。

《立法法》第七十三条二款项规定，地方政府规章规定的事项，可以是属于本行政区域的具体行政管理事项。

创制性立法实际上是对经济社会大发展、大改革的一种回应，它意味着立法的着眼点不应只是通常意义上行政、管理职能的法制化，而应着眼于回应体制创新，突出地方特色。

改革开放以来，经济发达的地区无不与重视创制地方立法有密切关系。

XX年8月21日，《光明日报》刊载：上海本届人大及其常委会制定的28件法规中，先于国家法律、法规而创制的法规达15件，占54％。

XX年9月15日，《汕头日报》刊载：优先安排国家和省尚未立法而汕头市急
需的立法项目，重视创制性立法。

8年来，属于创制性、自主性立法的项目就占了立法总数的66.6％。

有些地方政府创制性立法力度不大，还习惯于计划经济体制下围绕部门管理职能立法的旧模式，通过审批、处罚等行为设法管住管理相对人，没有很好地开发立法资源，影响市场经济的发育与完善。

所以，地方政府无论在提报地方性法规草案还是制定政府规章要与本地区建立社会主义市场经济体制的目标相适应，根据实际需要，需要几条定几条，成熟几条立几条，切忌盲目照搬外地做法。

合理选择立法价值取向
法的价值在法律制度上的确定受制于立法者的立法价值认识和价值选择。

何为合理的立法价值？马克思不仅揭示了经济学中的价值含义，而且还指出了作为一般意义的价值概念。

他曾指出：“‘价值’这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的，”是“人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性。

”马克思关于价值概念基本含义的论述，对法的价值研究具有十分重要的指导意义。

这里的物并非物理学意义上的物，而是哲学意义上的物，是指人主观世界以外的客观实在。

包含着道德规范、宗教规范、法律规定、政治策略、社团规章、组织纪律等。

价值的前提是人的需要。

没有人的需要，价值就不可能得以体现。

立法价值是立法主体的需要与立法对象之间的相
互关系。

具体说来，在我国是指民主政体下，立法权效力范围内的全体公民，通过立法活动所要谋求不仅仅是法律内在的、抽象的公正或正义价值标准，还追求立法外在的、可感觉的利益价值表现形式。

前者通过后者体现出来，二者的紧
地方政府立法也加强对立法价值合理性的选择，应当只要从以下几个方面考虑：
一要尊重和保障人权。

十届全国人大二次会议通过的宪法修正案，确定了对我国未来社会影响最大的原则，即尊重和保障人权的原则。

人权入宪不只是具有规范的意义，更重要的是其价值意义，即突出了宪法的人权价值和理念，而其它规定都是联系人权保障的出发点展开的。

比如宪法中的紧急状态制度，私有财产不受侵犯等。

人权原则具有约束一切公共权力与社会生活领域的效力，特别是立法活动不得脱离国家基本价值观。

地方政府立法贯彻“尊重和保障人权”的宪法理念时，要注重规范国家机关行使权力的内容和程序，积极督促国家工作人员依法行政，坚决反对以权力侵犯权利。

立法要从“管理型”向“服务型”思路转变。

以往立法在对地方经济、城市建设、文化卫生、环境保护等领域进行调整时，多数以赋予行政机关管理权限、加强对行政相对人的管理约束为主，今后立法要转变到“服务行政、责任政府”的思路上来，限制公共权力的行使，把更多的权利与自由还
给公民、企业、中介组织和市场。

立法在设定行政机关权力时，要按照“权力法定原则”明确规定行政权力的职能和范围、权力行使的程序以及法律责任条款，尤其要惩戒滥用权力、越权、不履行职责等违法行为。

同时，在赋予行政自由裁量权时，要符合合理原则，要明确对公民权利的底线保护，如生命权、知情权、事后补偿权等。

二是处理好人民根本利益与局部利益关系。

江泽民同志关于“三个代表”的重要思想，其中始终代表最广大人民群众的根本利益，是我国社会主义社会的终极价值标准。

但在我国市场经济改革过程中形成利益多元化也是不争事实。

根本利益与局部利益的关系是整体与部分的关系，根本利益是由局部利益构成。

在现实社会中，公民人权与国家利益、平等权利主体之间的冲突与失衡在所难免。

地方政府立法应当坚持把最广大人民群众的根本利益作为立法的出发点与落脚点，同时正确反映不同方面局部的利益，选择根本利益与局部利益的最佳结合点，将利益间的冲突与失衡控制在合理范围内，最大限度地调动各方面的积极性，创造有利益社会和谐的法律规范。