天星司考--行政法笔记之行政行为

天星司考--行政法笔记之行政行为

行政行为部分的内容很多，也很复杂，但主要把握的问题有以下几个：行政行为的涵义、与行政诉讼相关的行政行为、行政立法和行政处罚。第一节行政行为的概念 [考试大纲要求] 行政行为的概念及特征 [内容指导] 关于行政行为，首先要明确的是行政行为的概念，因为行政机关的活动是由多种性质不同的活动组成的，行政行为只是其中一部分，这部分才可能引起行政诉讼的后果。至于其他性质的活动，如民事行为，它只和民事诉讼有关。在司法考试中，明确行政行为的概念甚至是一个前提性问题，我国行政诉讼范围的确定是以行政行为为前提。因而，就有必要明确在行政机关的活动中，哪些是行政行为。通常行政行为是指行政主体实施的产生法律效力的行为。这种行为是行政主体所有行为中的一个部分，而不是全部。行政行为应当具备以下要件才能成立：(1)主体要件。行政行为必然是行政主体的行为。行政主体包括行政机关以及法律、法规授权的组织。(2)职权要件。行政行为是行政主体行使行政职权的行为。行政职权是行政行为的核心要素。如果具备行政主体资格，但是没有行使行政职权，也不是行政行为。如行政机关购买办公大楼的行为是民事行为，而不是行政行为。(3)法律要件。行政行为是产生一定法律后果的行为。这种法律后果主要表现为行政行为对于相对人的权利、义务发生影响。如行政许可赋予相对人某种资格、行政处罚剥夺相对人的权利等。明确了行政行为的概念，下面我们就需要回到实践中来看一看，根据上面所讲的3个要件，行政机关的哪些活动属于行政行为。首先，以主体作标准，行政机关的全部活动可以分为：具有行政主体资格的行政机关所为的行为和不具有行政主体资格的行政机关所为的行为。行政行为就是指那些具备行政主体资格的行政机关所为的行为。如果以主体作标准，恐怕我们还要加上一块，就是法律、法规授权的组织所为的行为。这些组织虽然不是行政机关，但具有行政主体资格，因而所为的行为可能是行政行为。其次，以职权作标准，可以把行政机关的活动一分为二：一部分是包含着行政职权运用的行为，一部分是不包含着行政职权运用的行为。第二种行为如民事行为，行政机关到商店购买办公用品、租借办公用房，这种活动不能动用行政职权，必须按照民事的等价有偿规则实施。第三，以法律作标准，行政机关的全部活动可以分为具有行政法意义的行为和不具有行政法意义的行为。第二种行为如事实行为，中央气象局的气象台每天向全国广播天气预报，它是一种事实行为，只不过是将一天的天气变化、气温高低、风力大小陈述于你，哪一个公民的权利、义务也不会因为这种行为受到影响，它只告诉你一个客观事实，并不具有法律意义。通过上述3个要素，我们对全部行政机关的活动进行分解，就可以知道哪些是行政行为。[考点提示] 本节考点是确定行政机关活动属于行政行为的标准。第二节行政行为的分类 [考试大纲要求] 抽象行政行为和具体行政行为(抽象行政行为和具体行政行为的概念抽象行政行为与具体行政行为的区别及区分二者的意义)，行政行为和自由裁量的行政行为(二者的定义及划分的意义)，应申请的行政行为和依职权的行政行为(二者的定义及划分的意义)，单方行政行为和双方行政行为(二者的定义及划分的意义)，要式行政行为和非要式行政行为(二者的定义及划分的意义)，几种特殊的行政行为(行政终局裁决行为、国家行为)。 [内容指导] 尽管我们作了种种排除，在行政机关的活动中区分出非行政行为，但所剩这部分属于行政行为的，其内容仍然非常复杂，我们要掌握抽象行政行为的概念一般在两种意义上使用。一是静态意义上的抽象行政行为，指行政机关制定的具有普遍约束力的规范性文件，例如，国务院制定的行政法规;二是动态的抽象行政行为，指行政机关制订具有普遍约束力的规范性文件的活动，例如，国务院制定行政法规的行为。一般情况下这两种意义上的含义是通用的，不予以区别。具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定。具体行政行为与抽象行政行为相比，具有特定性和直接性，对于特定对象的权利、义务直接发生影响，并且调整对象是特定的对象。例如，行政处罚、行政许可、行政强制执行

等属于具体行政行为。抽象行政行为与具体行政行为这种分类最大的实际意义在于，我国行政复议与行政诉讼采用这种分类来确定受案范围。

因此，一个出自行政机关的行为是否行政行为，直接关系到公民对此是否享有诉权，法院对其是否享有司法审查权。根据最高人民法院的司法解释，具体行政行为与抽象行政行为的区分标准有3个：(1)针对对象是否特定，具体行政行为针对特定的人和事，抽象行政行为针对不特定的人和事;(2)能否反复适用，具体行政行为是对具体的人和事的处理，一事一处理，不能反复适用，抽象行政行为是制定普遍适用的行为规则的行为，它可以反复适用;(3)表现形式，具体行政行为的表现形式是对具体事件的处理，而抽象行政行为的表现形式则是规范性文件。根据法律规定的行政主体的权限范围不同，可以将行政行为分为羁束行政行为与自由裁量行政行为。羁束行政行为是指法律明确规定了行政行为的范围、条件、形式、程序等，行政机关没有自由选择的余地而作出的行政行为。自由裁量行政行为是指法律仅仅规定行政行为的范围、条件、幅度和种类等等，由行政机关根据实际情况决定如何适用法律而作出的行政行为。

此种分类的意义首先在于，行政机关是否有自由裁量权，对其实施行政行为时要求不同，羁束行为只能严格依照法律;而自由裁量行为则可以根据实际情况，在法定幅度和范围内自由决定;其次，在行政诉讼中司法审查的程度和标准有所不同，行政诉讼审查行政行为的合法性，对羁束行为严格以法律法规作标准衡量判断，而对自由裁量行为，只有在行政处罚显失公正时，才产生司法审查的情况，法院的判断标准是：行政机关是否滥用职权;第三，行政赔偿的范围。在行政赔偿中适用违法赔偿原则，羁束行为违法造成的损失应当予以赔偿;自由裁量行为无法审查其合理性，即使造成损失，国家也可能不承担赔偿责任。根据行政主体行使职权的前提条件不同，可以将行政行为分为应申请的行政行为和依职权的行政行为。应申请的行为是行政机关以相对人的申请为前提条件，行使行政权力而作出的行政行为。没有相对人的申请，行政机关不能主动为之，如行政许可。依职权的行政行为是行政机关主动行使行政权力而作出的行政行为，不需要有相对人的申请启动行政程序，而是行政机关根据自己的判断主动行使权力。行政行为大多都是依职权的行为，如行政处罚等。

此种分类的意义在于：首先，依职权的行政行为与应申请的行政行为的开始程序不同;其次，依职权的行为和应申请的行为在行政程序中举证责任的分配不同，依职权行政行为一般由机关主动调查证据，因此由行政机关承担举证责任;但应申请的行政行为，行政机关审查相对人提供的证据是否充分，一般由相对人承担举证责任。同时，行政诉讼中的许多规则都与这种行为分类有关，如行政诉讼类型的划分，违法撤销之诉大多与依职权的行为有关，而请求作为之诉则大多与应申请不作为的行为有关，另外如行政诉讼的判决、行政诉讼的起诉期限等，希望考生在此方面加之留意。按照行政行为能否因为行政机关单方意思表示发生效力为标准，可将其分为单方行政行为和双方行政行为。单方行政行为是指行政机关单方意思表示就能够产生法律效力，具有强制力、确定力和拘束力。大部分行政行为都是单方行政行为，例如行政许可、行政强制执行、行政处罚等。双方行政行为是指必须经过行政主体和行政相对人双方意思表示一致才能成立的行为。

其主要表现形式是行政合同。单方行为与双方行为区分的意义在于，最高人民法院1991年的司法解释将行政诉讼限定于单方行为，而2000年的新司法解释，将双方行为的行政合同纳入了行政诉讼范围。因此，了解行政合同的概念、特征及其相关规则十分必要。按照是否必须具备法定的形式为标准，行政行为可分为要式行政行为和非要式行政行为。要式行政行为是指法律、法规规定必须具备某种方式或形式才能产生法律效力的行政行为，如行政许可必须以颁发许可证和执照的方式表现出来，才能具备许可的效力。非要式行政行为是指法律没有明确行政行为的具体形式，行政机关根据实际需要作出的