第二章 国际法基础理论

第二章 国际法基础理论
第一节 国际法与国际关系
• 一、国际关系的概念：就“国际关系” 的概念而言，从学术上讲，国际关系是 人们以主权国家作为基本行为体建立的 跨越国家界限的国际社会关系；从哲学 角度说，它是主权国家之间相互交往与 合作、相互矛盾与斗争所形成的国际社 会关系“和”与“分”发展变化的运动 现象。
• 3、国际关系的发展丰富了国际发的内容： 国际关系的不断演进推动着国际法的发 展，这在当代社会体现得尤为明显，国 际关系的多元化、多维化鲜明呈现，国 际法与此同时也在大力发展。
• 4、国际法的完善推进了国际关系民主化： 国际关系的民主是一种更高级有序的民 主，不断完善的国际法充当了国际关系 民主化的助推器。一是国际法为国际关 系民主化进程提供制度保障，二是国际 法的发展为国际关系民主化奠定必要的 组
国际习惯法优 于国内法
德 国
将条约规定转变为国内法
无需转化直接将条约规定 纳入国内法系统
凡涉及私人权益的条约， 必须经过转化才能有国内 法的效力。
英国
荷兰则把条约臵于高 于国内法的地位，甚 至高于宪法的地位 日本，条 约与习惯 法处于同 等地位
美国
要经过批准和公布才具 有法律的权威，且以互 惠为条件。
国际法从属于国内法，只是国内法的一个分支，适用于国 家的对外关系，其效力在于国家的“自我限制”。
国内法优先说
一元论 （Monism ）
国际法优先说
国际法和国内法属于两个不同的法律体系，但不能 把它们对立起来，二者是相互联系、相互渗透、相 互补充的。
• 评价：受到大多数国际法学者的批评， 已为现代国际法学界所摈弃。
• • • • 法律体系整体权衡 1、特别法优于普通法、 2、特别自足制度 有一组涉及特定案由事项的规则和原则 可以形成一个特别制度 • 3、《维也纳条约法公约》框架内的方法 • 条约的解释者考虑适用于当事国间关系 之任何有关国际法规则
• • • •
4、先后规范之间的冲突 后法废止前法 5、国际法法的等级 绝对法：国际社会全体接受不许损抑的， 禁止侵略、种族灭绝、贩卖奴隶 • 普通义务：例如关于人权的原则和规则 • 等级和一致化原则：尽量以同前者一致 的方式解释后者
霍布斯(1588-1679)
“在每一个完整的国家都存 在着某种主权，这种权力比 任何个人所能获得的旨在保 护自己的任何权力都要大。 它是人所能赋予的最大权力。 这种人们所能转让给个人的 最大权力，我们称之为‘绝 对权力’。……就掌握主权 者而言的绝对权力与就公民 而言的服从都是统治国家的 根本所在。”
二、从国际法的性质分析产生冲突的原因
冲突主体：非国内法与国际法，而是国际公法之 间及其他国际法渊源之间 新兴冲突：1、国际社会从和平共处时期转制到 为共同目标而创新的国际法阶段 2、只有国际合作才能实现全球化 3、二十世纪下半叶强行法的出现 4、强制争端解决机制在不断增设，案件增多 WTO
三、冲突解决机制
“行政协定”，即由总统自行或由国会指定的执行 机构缔结的协定，需要转化才能执行。
荷兰王国宪法（1814年）
• 第九十一条 • （1）非事先获得议会同意，荷兰王国不受任何条约的约束， 也不得宣布废除条约。但议会法令另有规定者不在此限。 • （2）议会表示同意或默认的方式由议会法令规定。 • （3）任何违反宪法或导致这一结果的条约条款须获得议会两 院2/3多数赞成始得通过。 • 第九十二条 在遵守第九十一条第（2）款规定的条件下，可 以授予根据条约设臵的国际机构以立法、执行及司法权。 • 第九十三条 条约条款及国际机构决定中就其内容对任何人 都有约束力的规定，均在公布之后生效。 • 第九十四条 王国的现行法令法规，如果与具有普遍约束力 的条约规定，或国际机构决定相抵触，不得施行。 • 第九十五条 有关公布条约和国际机构决定的规则应由议会 法令规定。
第二节 国际法与国内法的关系
学习目的
通过本章学习，使同学们了 解二元论、一元论，理解国 际习惯法、条约在国内法上 的地位，并掌握条约在中国 国内法上的地位。
中国学界对国际法效力根据 问题所持的观点。
重难点
讨
论
你认为应国内 法优先还是国 际法优先？
国 际 法 与 国 内 法 关 系 的 理 论
荷兰1953年和1954年的宪法修正案
• 第65条规定,“在荷兰王国内正在施行的法 律规定,如其适用将与该法律制定以前或以 后按照第66条公布的协定相抵触,应不予适 用”。 • 宪法第66条规定,条约“经过公布后对任何 人都有拘束力”。
荷兰1983年修订的宪法
• 第93条：条约的规定和国际机构的决议,由 于它们的内容可能对一切人都有拘束力,在 它们已经公布后,应具有这样的效力。 • 第94条：在荷兰国内有效的制定法的规定, 如果它们的适用与自动执行的条约规定或 国际机构的决议相抵触(已经完全确定,这 一点包括制定法制定以前及其后的条约), 就不应予以适用。
• 1，关于国际法与国内法的关系以及国际法的特点，不 正确的选项有哪些 • • • •
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A.国际法与国内法同处于一个法律体系中，国内 法优于国际法 B.国际法与国内法同处于一个法律体系中，国际 法优于国内法 C.国际法与国内法分处于两个独立的法律体系， 国内法必须执行国际法义务 D.国际法与国内法分处于两个独立的法律体系， 不会相互影响
• 国际关系与国际法的关联性 • 1、国际关系催生了国际法：从历史发展 来看，国际关系的发展促成了国际社会 的发展，构成了国际法赖以发轫并勃兴 的社会基础，国际法是国际关系的产 物。
• 2、国际法对国际关系的运行产生规制性 作用：国际法提供制度架构以设定国际 关系运行模式，规范具体国际行为、建 立价值标准并进行价值评判。
议会主权原则
• 议会不能约束其任 何下一届议会 • 法院不得以任何方 式限制议会立法权
如果州法律与条约相抵触，条约 优于州法律。
只规定一般性义务， 尚无法在国内直接 适用的条约。 条约后于联邦法律签订，特别是 “非自执行”的条约不具有优先地 位。
条约先于联邦法律 签订，条约优先。 联邦法律与 条约相抵触
美国纽黑文学派：国际法就是国际政治，是国际
社会“权威决策”的总和。 评论：过于悲观。
• 国际法的法律约束力来源于“各国意志之 间的协调” 。
– 国际法效力的根据是各国体现在条约中的意志。
– 每个国家的意志都受到了别的国家的意志的约 束和限制。
• 各国常常通过其权力机关来宣告他们愿意遵守国际法的规 则。
国之间的应然的不可动摇的关系的wk.baidu.com才是法。
• 代表二：19世纪的法学家奥斯丁 • 观点：法律是掌握主权的上级所颁布的一种命 令，不服这种命令的人将会受到上级的制裁。
• 自然法学派：国际法的效力来源于法律良知和 “正义观念”。 • 评论：不可知论。 • 实证法学派：国家同意的“共同意志”是国际 法的效力渊源。 • 评论：恶法亦法。
《民法通则》第142条“中华 人民共和国缔结或者参加的国 际条约同中华人民共和国的民 事法律有不同规定的，适用该 国际条约的规定，但中华人民 共和国声明保留的条款除外”
（1）民商法律关系中，国际条约优先； （2）有关外交领域的法律关系中，条约与国内法同时适 用；
（3）依据《香港特别行政区基本法》第39条、《公民权 利和政治权利国际公约》、《经济社会文化权利国际公约》 和国际劳工公约适用于香港的有关规定仍然有效，通过香 港特别行政区的法律予以实施”的规定，条约需经国内法 转化才能适用。
二元论
一元论
国 际 法 与 国 内 法 关 系 的 实 践
国际习惯法 在国内法上 的地位
条约在国内 法上的效力
国际法在我 国国内法上 的地位
二元论 （Dualism）
国际法与国内法是两个 不同的概念，构成两个 法律体系，因为：
第一，它们规范的社会关系不同； 第二，立法机关不同； 第三，主体不同；
第四，对违法行为的制裁方式不同；
• 二、国际法的定义（International Law）：国际 法就是主要调整国际行为主体间关系的法律， 是以国际行为主体间关系为对象的法律。国际 法具有国际性，具有法律性，国际法的效力根 据具有特殊性。 • ①国际法的调整对象为国际关系。但是现代国 际法除调整国家之间的关系外，还调整国际组 织、类似于国家的政治实体相互之间的关系， 以及它们与国家之间的关系。 • ②国际法是一特殊的法律体系。国际法主体主 要为国家，其制定是国家以协议的方式完成， 法律渊源主要表现为国际条约和国际习惯，其 执行主要依靠国家单独或集体的力量。
（一）国际条约在我国国内法上的地位 （二）我国对国际习惯的态度
中华人民共和国法律和中华人民共 和国缔结或者参加的国际条约没有 规定的，可以适用国际惯例。
国际条约
我国宪法对国际法与国内法的关系没有一般 性的规定，宪法只对缔结条约的程序作了规 定。这就是： 1、国务院缔结条约（宪法第89条第9项） 2、全国人大常委会决定条约的批准和废除 （宪法第67条第14项） 3、中华人民共和国主席根据全国人大常委会 的决定，批准和废除条约（宪法第81条）
通常把国际习惯法纳入国内法体系，成为国 内法的一部分，因而当然具有法律效力。 “国际法是本国法律” “所有被普遍或者至少为英国所接受的国 际习惯法规则本身就是本国法律的一部 分。”
当国际法与 国内法有 冲突时
英 国
荷 兰
德国
推定国内法 没有改变国 际法的意思； 如果两者明 显冲突时， 法院只能适 用国内法
1、条约在中国国内法 上的地位如何？ 2、你认为应国内法优 先还是国际法优先？
第三节 国际法与法律
• 问题一：国际法是不是法？
• 问题二：国际法为什么有法律效力？ • 问题三：国际法的效力表现在哪些方面？
• 国际法否定论
代表一：17世纪的法学家普芬多夫 观点：自然法才是法，一切表明人与人、国与
• 国际法是平等者之间的法律
– 从国际法的形成方式来说，国际社会没有统一的立 法机关，它是一种横向的平行式社会 – 从国际法实施的方式来说，国际社会没有一个处于 国际之上的司法机关来适用和解释法律，也没有这 样一个机关来执行法律
第四节 国际法规则之间的冲突
• 一、国际法的多样性和扩展引起的困难 • 国际法范围急剧扩大： • 正式外交 贸易、环境保护、人权、科技 合作、商业、文化、安全、发展。 • 结果：尽人皆知的全球化的自相矛盾现象 • 社会生活日益一体化的同时，也造成日益不成 体系现象
其他
法国
法国宪法第54条规定，宪 法委员会可以宣告一项条 约违宪
直接效力原则
欧盟法在全体成 员国国内可直接 适用。
欧盟法在成员国国 内适用时，尤其是 欧盟法与成员国国 内法相冲突时，应 优先适用欧盟法。
优先效力原则
Factortame是依据英国法律设立的具有英国法人资格的 公司，但此公司的董事会成员和股东却大部分是西班牙 人，所以由西班牙股东控股。公司拥有的95艘深海捕鱼 船都依据英国1894年《商船法案》注册为英国船籍，并 因此享有了在英属海域捕鱼的资格。1972年，英国经议 会同意加入共同体条约，确认这些捕鱼者的资格和权利。 1988年颁布了新的《商船法案》和《商船登记规则》。 新法案要求商船重新注册，并更改了注册要求——只有 英国股份控股的商船才能获得英国船籍。这样 Factortame 和一些其他公司的商船就当然不能获得英国 船籍了。于是Factortame和一些其他公司向地区法院起 诉, 主张1988年商船法案新的注册要求违反了欧共体条 约而无效。
第五，国际法与国内法的性质不同。
基本观点：国际法产生和适用于国际 社会，国内法产生和适用于国内社会，两 者之间存在主体、调整对象、渊源、效力 根据、实施等方面的区别。 评价：过于强调了国内法与国际法的 差异而忽略二者之间的内在联系，难以解 释在当今国家间相互依存性不断加强、全 球化日益突出的背景下国际法与各国国内 法相互渗透、相互转化、相互作用的发展 趋势。
• 各国在条约中不仅享受权利，而且承担义务，违反国际法 时，各国也不得否认国际法的存在。 • 实践中国际法的效力也得到了各国的公认。
• 国际法也有了有关“制裁”的规则。
• 国际法适用于国际社会
– 国际法调整的对象既包括国家之间的关系，也包括 国家与国际组织等国际法主体的关系 – 国际法律关系的主体主要是国家，一定条件下也包 括民族解放组织和国际组织