浅析索贿 认定(一)

浅析索贿认定(一)
〔内容摘要〕索贿是国家工作人员利用职务便利实施的最严重和最多发的犯罪之一，是一种常见的贿赂犯罪形式，具有更大的主观恶性与社会危害性，严重败坏了社会风气，侵犯了国家正常的管理活动和国家工作人员职务的廉洁性，我国刑法也明文规定对索贿的从重处罚。

司法实践中如何正确认定索贿，本文就此阐述了索贿的概念及特征、索贿是否包括收取和勒索、索贿是否要求为他人谋取利益，并探讨了在索贿中国家工作人员共同索贿、国家工作人员教唆非国家工作人员实施索贿和非国家工作人员利用国家工作人员的身份索取贿赂的行为的认定，以及索贿的既遂与未遂等问题，旨在准确认定和打击受贿罪，以加强和促进党风廉政建设，推动反腐败斗争深入开展。

〔关键词〕索贿受贿共犯未遂
索贿是国家工作人员利用职务便利实施的最严重和最多发的犯罪之一，现在司法认定上存在许多疑难问题，研究这种受贿行为，有助于在司法实践中准确认定和打击受贿罪，从而更好地配合反腐败斗争工作的开展。

一、索贿的概念及特征
索贿不是一个独立的罪名，而是受贿罪客观方面的一种表现形式，以索取的方式收受他人财物的，仍然属于受贿罪。

索贿，是指国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索要或勒索并收受财物1]。

索要，是指行为人在进行职务活动时，向当事人以明示或者暗示的方式要求贿赂，但未使用要挟胁迫的方法；勒索，指使用要挟胁迫的方法，明示或者暗示如不送财物其事就不好办或者会有严重后果，迫使对方不得已给自己送财物2]。

索贿具有以下三个特征：一是主动性，即行为人是主动地要求他人给予自己财物，而不是被动地等待他人给予财物；二是索取性，即行为人总是以所掌握的职权为条件，乘人之危，向他人施加精神压力，迫使对方向其交付财物；三是交易性，即索贿者通过要挟迫使对方向自己给付财物，而以本人职权为某种行为或者不为某种行为为交换，表现为权钱交易的造意者、提起者3]。

索取贿赂和收受贿赂，虽然都是受贿罪的客观表现形式，但两者犯罪手段相异，社会危害性也有所不同，无论是主观罪过还是客观危害，索取贿赂都要比收受贿赂严重，所以我国刑法第三百八十六条规定索贿的从重处罚。

有一种观点认为，索取贿赂仅指要求、索要与勒索贿赂，而不包括收取4]。

这种理解是不全面的，顾名思义，索取不仅指索，还包含取，取即收受的意思。

如果认为索取不包括收受，则难以区分这种犯罪形式的既遂与未遂。

另外，还有一种观点认为，索取不包括勒索，因为这里的索与勒索是有所区别的，仅仅指要求5]。

这种见解亦不足取。

首先，国家工作人员在他人有求于自己的职务行为之际勒索财物时，这种财物就是与其职务有关的、作为职务行为的不正当报酬的利益，其勒索行为同样侵犯了职务行为的不可收买性，符合受贿罪的本质；其次，索要与勒索，都是国家工作人员在他人有求于自己的职务行为时提出的非法要求，它们之间只有程度上的区别，没有本质差异；再者，如果认为对勒索财物的行为定敲诈勒索，则会导致罪刑不均衡，因为刑法第三百八十九条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

”这表明，国家工作人员利用职务上的便利勒索财物时，被勒索的人获得了不正当利益的，被勒索人构成行贿罪，反过来说，就是国家工作人员利用职务上的便利勒索财物的，成立受贿罪；此外，勒索也是索取的题中应有之义。

因此，索取贿赂包括勒索贿赂。

从表面上看，索贿与敲诈勒索比较相似，特别是国家工作人员强行索取他人财物时，在犯罪的定性问题上容易产生纠纷，区别两者的关键则是看行为人是否利用了职务上的便利。

现实中，索贿作为受贿的一种方式，一般表现为以下几种情况：乘他人要求自己通过执行或不执行职务行为为其谋取利益（正当的或不正当的），主动以明示或者暗示的方式要求对方提供财物；乘他人要求自己利用职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务
行为为其谋取利益，主动向他人要求财物，并且明示或暗示，不送财物就会不帮忙；凭借本人的职权对他人利益直接制约关系，主动向他人索取财物，并且明示或者暗示，如果满足其要求，可以利用职权为其谋取利益，否则，将利用职权给他人制造麻烦或使其遭受某种损失；凭借本人的职权对他人利益的直接制约关系，主动向他人索取财物，但并未明示或暗示将要利用职务为对方谋取利益，也未明示或者暗示如遭拒绝将要利用职权给对方造成损失。

根据刑法第三百八十五条的规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

从法条字面上看，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的行为与国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，两者之间是一种选择关系，是受贿罪客观方面的两种表现方式，二者均可构成受贿罪。

因此，司法实践中索贿只需要利用职务上的便利就成立受贿罪，而不要求为他人谋取利益，是符合立法原意的。

同时进一步的理由还有如下四点：一、索贿的本质就是利用职务上的便利为本人谋取私利，索贿行为本身恰恰反映了这一特点，行为人利用职务上的便利索取他人财物，即使不为他人谋取利益，也是为本人谋取私利，因而成立受贿罪。

何况主动向对方索取财物的行为与非法收受财物相比，情节更加恶劣，政治影响更坏，主观恶性社会危害性也更大，因此对索贿的行为人不要求为他人谋取利益，并且还要从重处罚，体现了立法上对这种行为从严处罚的精神。

二、如前所述，索取包括勒索行为，因此即使索贿人主观上没有为他人谋取利益的意图，只要是凭借职务上的便利，勒索他人财物，也没有超出受贿罪的范围，仍成立受贿罪，而不属于敲诈勒索的问题。

三、从索贿者一方来看，现实中也存在着主动向他人索取财物而没有以不为他人谋取利益相威胁、当对方交付财物后索贿者不满足其谋利要求的情况，这时索取财物就不以为他人谋取利益为要件。

四、即使把为他人谋取利益排除在索贿的构成要件之外，也不只成立一种纯粹的非法占有关系和表明一种简单的非法占有性质，因为这种非法占有行为不仅侵犯了他人的财产所有权，还侵犯了国家正常的管理活动和国家工作人员职务的廉洁性，即侵犯了受贿罪的犯罪客体。

所以，索贿不以为他人谋取利益为构成要件。

我国现行有效的司法解释对此也予以了肯定，1999年8月6日《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》明确指出：索取他人财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受贿罪。

二、索贿的共犯与身份问题
一国家工作人员共同索贿的认定
国家工作人员由于具有特定的身份，因而在共同索贿的情况下构成受贿罪的共同实行犯。

司法实践中，同一单位或不同单位的多个国家工作人员之间相互勾结，分别利用各自的职务便利，为请托人谋取利益，共同收受或索取其财物的，构成受贿罪的共同实行犯。

但是，在共同受贿中，如果不是所有的国家工作人员都利用了各自职务上的便利，而是有的利用了职务上的便利有的没有利用，这种情况怎么处理？笔者认为，该国家工作人员虽然没有利用本人职务之便，但是利用了与其相互勾结，有共同受贿故意的另一国家工作人员的职务之便，而且客观上与利用职务之便的国家工作人员共同实施了收受或者索取他人财物的行为，因此仍然符合共同实行犯的特征，仍构成受贿罪的共同实行犯。

二国家工作人员教唆非国家工作人员实施索贿行为的认定
非国家工作人员教唆或帮助国家工作人员实施索贿行为容易认定，在这种情况下，国家工作人员构成受贿罪的实行犯，非国家工作人员则分别构成受贿罪的教唆犯或帮助犯。

因为无身份者能够构成有身份者实施真正身份犯的教唆犯或帮助犯。

对于这个问题，应当说在刑法学界已经取得共识，而且也已为我国的刑事立法和司法实践所承认7]。

而国家工作人员教唆非国家工作人员实施索贿行为如何认定？国家工作人员构成受贿罪自不待言，非国家工作人员不能单独构成犯罪，但又需要处罚，应如何适用法条呢？对于这个问题，刑法理论上存在以下五种观点：第一种观点认为，有身份者教唆无身份者实施因身份而构成的犯罪，后者已
与前者结为一体而取得该种身份，因而可依共同实行犯来处理。

据此，国家工作人员教唆非国家工作人员索贿的，两者都应视为受贿罪的实行犯。

第二种观点认为：有身份者是教唆犯，无身份者是实行犯，据此，国家工作人员是受贿罪的教唆犯，非国家工作人员是受贿罪的实行犯。

第三种观点认为，国家工作人员作为教唆犯，非国家工作人员作为从犯。

认为在被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时，从被教唆者的立场看，不是犯罪的实行，从教唆者本身的立场看应当解释为犯罪的实行。

从而有身份者构成教唆犯，而无身份者则构成帮助犯。

第四种观点认为，有身份者构成间接实行犯，无身份者构成间接实行犯的帮助犯。

由于无身份者不具有犯罪构成要件上所要求的资格，所以即使知情，也不能成为身份犯的实行者，而不过是有身份者故意的工具。

有身份者利用这样的工具，成立间接实行犯，无身份者应认为是帮助犯。

据此，国家工作人员以受贿罪的间接实行犯论处，非国家工作人员以受贿罪的间接实行犯的帮助犯论处。

第五种观点认为，国家工作人员构成受贿罪的间接实行犯，非国家工作人员一般可不按犯罪处理，而运用行政手段加以解决。

某些非国家工作人员行为确需处罚的，可认定为介绍贿赂罪。