我国逮捕制度的改革.doc

我国逮捕制度的改革-
笔者试提出关于改革我国逮捕及其相关制度的若干建议。

这其中的内容体现了诉讼的科学与民主精神，被视为人类诉讼实践的文明成果，而且许多内容已被规定为刑事司法国际准则，并正为现代国家所实践。

其中有些内容或许短期内在我国还无法实现，权作对未来改革的展望。

笔者相信，一切进步的、符合人类根本利益、体现程序正义精神的制度都会成为现实。

一、改行司法令状主义，实行逮捕与羁押相分离
在我国刑事诉讼中，人民检察院作为公诉机关，承担着控诉职能。

而职能分工必然要求其以实现罪罚为目标，尤其是新刑事诉讼法确立的庭审方式实现了控审职能的分离因此大大强化了检察机关的举证责任，这必然加强检察机关的控诉倾向。

同时，我国宪法赋予人民检察院法律监督机关的性质，但是在刑事诉讼中，它并未能保持监督者应有的客观、中立、超然的地位，因为它就是诉讼的一方，它不可避免地要带有控诉倾向。

司法实践中曾发生过检察机关在庭审中故意隐藏被告人无罪证据而不予出示的现象，即是最有力的证明。

由此可见，控诉职能的担当阻碍了检察机关所谓监督职能的发挥，事实上检察机关已沦为单纯的控诉机关，它在刑事诉讼中的活动完全可以为控诉职能所包容。

笔者认为，需对检察机关重新定位，至于如何定位需要深入研究。

法治社会的根本特征应是司法权的独立，司法程序是解决各种社会纠纷（包括刑事犯罪）的最终程序。

而司法权应由而且只能由法院、法官独立行使。

我国的现状，法院因受制度缺陷与法官素质不高等因素的限制尚难以独立担当行使司法权的重任，因此由检察机关对法院进行制约是必要的。

但从根本与行长远来看，确立以法院为中心的诉讼格局是现代法治的必然要求。

依我国现制，公诉案件审前阶段的审查批准逮捕权归属人民检察院。

公安机关侦查的案件以及检察机关自侦察件中的逮捕须由检察机关批准或决定。

检察机关一方面承担着控诉职能，同时又享有剥夺嫌疑人人身自由的权力，这样做实在太危险。

因为检察机关作为控方可以自己作出剥夺被指控方——嫌疑人的人身自由的逮捕决定，这无疑置嫌疑人于诉讼客体的地位。

试问，检察机关与公安机关在控诉利益上的一致性以及二者之间法定的互相配合关系，使得这种制约能存几分价值？对于检察机关自侦察件中的逮捕，虽由审查批捕部门决定，但逮捕决定事实上都是由检察长或检察委员会作出的，此时检察机关既是控诉机关，又是批捕机关，看来只有实行自我监督了，然而这种自我监督究竟有多大意义？
还须指出的是，在我国刑事诉讼中，逮捕不仅作为行为动词使用（意为“捕获”），更为重要的是，它兼具状态动词的用法（意为“羁押”）。

易言之，它包含两方面的内容：一是逮捕后进
行一段时间的霸押，并且羁押是逮捕的必然结果和主要内容，逮捕的目的就是羁押。

而外国的逮捕与羁押是分离的，逮捕实施后是否羁押须另行审查决定。

这种实行逮捕与羁押分离制度，具有重要的理论和现实意义。

因为逮捕与羁押决定要分两次作出，（有证）逮捕往往是由法官（或预审法官）根据警检机关的书面申请作出的。

而对于是否羁押，则须听取嫌疑人及其辩护人与控方的意见然后作出决定。

这种做法体现了法官裁判权力对侦查程序的控制，有利于实现侦查程序中的控辩平衡，并有利于避免不必要的羁押，切实保障了嫌疑人的自由权利。

如前述，我国实行逮捕与羁押一体制，逮捕由处于控方的检察机关批准或决定。

检察机关批准或决定逮捕只进行书面审查，并不听取嫌疑人的意见，完全是单方职权行为。

嫌疑人一经逮捕即意味着长时间羁押，检察机关在羁押期间并不进行合法性审查，由于获释（包括取保候审）的渠道并不畅通，绝大部分被逮捕的嫌疑人将处于羁押状态。

由于嫌疑人无权求助司法审查，法官对侦查程序亦无权介入，这一方面导致不必要的羁押大量存在，另一方面，由于嫌疑人完全置于侦控机关的控制之下，其后果是，被逮捕人完全沦为侦讯的对象，逮捕成为一种重要的侦查方法，其目的主要就是为了获得嫌疑人的口供，从而导致实践中刑讯逼供、变相刑讯、以捕代侦等违法现象屡禁不绝。

而嫌疑人的诉讼主体性荡然无存，程序的正当性缺失，公民人身自由权利得不到应有的保护。

必须明确，逮捕作为刑事诉讼所独有的一种强制措施，其性质为对嫌疑人、被告人的人身自由予以一段时间剥夺的程序性措施。

因为基于此时嫌疑人、被告人的非罪犯地位，逮捕及此后
的羁押并不属实体刑罚。

实施逮捕的根本目的就是保障刑事诉讼活动的顺利进行，保证国家对刑事犯罪进行追诉能够有效实现。

其直接目的有二：一是保护证据，其二是防止嫌疑人、被告人在需要出庭时缺席。

换言之，只有当嫌疑人有毁灭罪证、妨害作证、逃跑或有相当理由足以怀疑会有上述行为或者嫌疑人没有固定住所时，才对嫌疑人实施羁押。

可见，设立逮捕制度的初衷，就是为了保证刑事追诉能够顺利进行，而逮捕制度的功能也就表现在这方面，即保证刑事诉讼活动的顺利进行。

在现代宪政国家，人身自由是公民最为重要的宪法权利，国家有义务对公民的人身自由权进行保护。

这些理论体现了现代法治原则充分保障人权的精神。

笔者亦认为，在刑事诉讼中，为实现对犯罪的有效追诉，保护社会安全而对嫌疑人、被告人的人身自由予以限制是必要的，各国对逮捕制度均作了具体规定。

但从无罪推定原则出发，嫌疑人、被告人尚不具有罪犯的法律身份，而是作为诉讼当事人，其人身自由不应被剥夺。

但是为了保障刑事诉讼的顺利进行，法律规定可以适用逮捕是不得已而为之。

这种措施的采取必须受到限制，应贯彻最低度及必要性原则。

应当在保证刑事诉讼顺利进行的前提下，尽量减少乃至避免羁押，以充分保障人权。

这应成为设计逮捕制度的出发点和归宿。

为此，还应不断完善各种非羁押措施，其中最重要的就是保释制度。

保证刑事诉讼顺利进行是现代法治国家设立逮捕这种剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施的唯一目的。

基于无罪推定原则，嫌疑人、被告人的沉默权得以确立，逮捕嫌疑人、被告人作为程序性的措施决不应成为强制讯问的工具。

对嫌疑人、
被告人人身自由予以剥夺的措施，是否采用应由独立于侦控机关的司法机关作出裁断。

唯此，嫌疑人、被告人的诉讼主体性方能实现，才能称为当事人。

当然，赋予侦查机关紧急情况下的无证逮捕权（我国的拘留制度）是必要的，但为保护当事人的权利，应在尽可能短时间内提交法院，由法院举行听证会，听取侦辩双方的意见，最终作出是否羁押的裁断。

有关的国际文书《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁人的原则》第37条都规定：受到刑事指控的被羁押者应当被及时地带到法官面前或其他被授权行使司法权的官员面前。

这样做，旨在确保由一个独立于实施拘留的、享有司法权的机关能够对拘禁进行审查，是防止任意或非法羁押的重要保障措施。

而且它提供了对滥用职权和非法行为进行控告的机会，因此对防止刑讯逼供和非法待遇等非法行为具有重要意义。

现代刑诉理论崇尚审判中立、控辩平衡，这不仅表现在审判阶段，并应贯彻于审前程序中。

在侦查阶段，侦控方与被指控方同为诉讼主体。

国家虽赋予了侦控方侦控的权力，但这一权力必须以尊重被指控人的诉讼主体地位为前提。

换言之，侦控方不得随意处置被指控人。

为了保持侦辩平衡，防止被指控人客体化，要求在对被指控人这一诉讼主体受取剥夺人身自由的羁押措施时，必须由法官这一中立的裁判者作出决定。

逮捕乃至羁押的目的是防止被指控人实施妨害诉讼的行为，是否有逮捕乃至羁押的必要，应由法官这一第三者决定，而不能由当事人一方即侦控方决定。

这既是裁判中立、控辩平衡的现代刑诉机理的必然要求，也是现代法治社会的重要特征。

现在，无论是实行当事人主义的
英美法系国家，抑或职权主义色彩浓重的大陆法系国家，逮捕乃至羁押无不是由法官或其他被授权行使司法权的官员裁断。

逮捕、羁押的命令由法官（或治安法官）作出，称为司法令状主义。

逮捕、羁押由居于中立地位的法官决定，体现了刑事程序的正当性，有利于防止政府对公民利权的不当侵犯，有利于公民权利的保护。

现代法治理论崇尚权力制衡，尤其是当政府对公民权利实施限制、剥夺时，应受到司法的审查，否则公民权利在强大的“政府”面前实在无法自保。

从某种意义上讲，司法权是对公民权利实施保护的权力，司法程序成为救济公民权利的最后程序，也是各种社会纠纷得以最终解决的程序。

在行政程序中，现代各国均规定，对公民实施行政处罚均须举行听证会，公民有求助司法保护自己免受政府不当处罚的权利。

同理，在刑事诉讼中，逮捕乃至羁押关涉公民最为重要的自由权利，这种措施的做出更不能由侦查机关这一行政机关作出，更需要接受司法监督。

逮捕与羁押由法官审查决定，有利于防止侦查倾向及不当适用，有助于保护被指控人的合法权益。

许多国家为了更好地保护被逮捕人的人身权利，甚至规定法官负有定期审查是否有继续羁押理由的义务，以防止不必要的羁押。

我国侦查阶段的逮捕由检察机关批准或决定，虽有助于对公安机关的制约，但检察机关更多地担当着控诉职能，因此，这种立法例违反控辩裁三方职能分担理论，与控辩平衡、平等原则相左。

笔者认为，实行司法令状主义，由法官决定是否对嫌疑人、被告人进行逮捕、羁押，是改革我国逮捕制度进而是改革我国司法制度的重要一环。

不难发现，我国刑事侦查程序具有强职权主义的特点，根据我国《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的条件，如果犯罪嫌疑人已被拘留，审查的期限为7日；未被拘留的，审查的期限为15日，重大、复杂的案件，不得超过20日。

人民检察院审查批准逮捕时间的长短，不仅关系到追究犯罪的时效性，对于嫌疑人已被拘留的，则直接关系到公民人身权利的有效保护。

从惩罚犯罪和保护人权两方面的需要来看，缩短审查批准逮捕的时间，尽快作出捕或不捕的决定，都是必要的、重要的。

不仅如此，缩短公安机关拘留犯罪嫌疑人的时间同样是必要的。

根据现行刑事诉讼法的规定，公安机关拘留犯罪嫌疑人的期限一般为10日，特殊情况下为14日，对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，拘留的最长期限则长达37日。

给予公安机关较长时间的拘留权，固然可以让公安机关轻轻松松、从从容容地去破案，但其导致公安机关办事拖拉、侵犯人权的负面影响却又是我们必须付出的高昂代价。

实践中，公安机关以拘代侦，视公民人身自由为草芥，非法侦查、违法办案就是其典型表现。

关于实行逮捕司法令状主义的具体设计，笔者以为可以参酌其他国家的做法。

比如，在每一法院设3名专职法官轮值负责签发逮捕证与羁押证。

逮捕分有证逮捕与无证逮捕。

有证逮捕即依令状逮捕。

检察官或警察认为需要逮捕嫌疑人时，应向法官提出申请书（含逮捕的理由）。

法官可依现行法规定的逮捕需具备
的实质条件进行审查。

具备法定要件，同意逮捕的，即签发逮捕证。

无证逮捕，可由现行拘留制度改造而成，即对符合《刑事诉讼法》第61条关于先行拘留条件的现行犯或重大嫌疑分子，如果有充分的理由足以怀疑该人犯有可能判处较重刑罚（如3年以上有期徒刑），警察或检察官即可在告之逮捕理由后实施无证逮捕。

有证及无证逮捕后较短时间（如可规定为24或48小时）内，应将被逮捕人送交法官。

法官应不迟延地（可规定为12小时内）举行听证会，听取警检与被逮捕人及其聘请的律师等侦辩双方的意见，最终作出羁押或释放（含取保候审或称保释）的裁决。

被逮捕人应享有律师帮助的权利，不仅有权自己聘请律师，而且应逐步获得指定律师的权利。

对法官作出的羁押的裁决，可以考虑赋予被逮捕人上诉权。

此外，还应保留《刑事诉讼法》第63条规定的公民扭送制度，侦检机关接受公民扭送的犯罪嫌疑人后应不迟延地送交法官审查是否羁押，亦有权决定释放。

还应赋予被逮捕及被羁押人若干诉讼权利，在下一部分将就扩大其诉讼权利的内容作具体说明。

目前看来，上述设想尚难实现。

作为过渡，本文试着提出对现行逮捕制度的改良办法。

实行逮捕与羁押分离制度，审查逮捕与羁押均实行专职检察官负责制。

公安机关逮捕犯罪嫌疑人由专职检察官批准。

公安机关逮捕或拘留犯罪嫌疑人后短时间（可规定为24小时或48小时）内应将犯罪嫌疑人带到专职检察官处。

专职检察官应听取嫌疑人的意见，然后依法作出是否羁押的决定。

嫌疑人不服羁押决定，有权向法院申诉，法院设专职法官负责书面审查，有条件的，应举行听证会。

检察院自侦案件的逮捕
由专职检察官审查决定。

侦查部门逮捕的嫌疑人，是否需要羁押，应由专职检察官听取嫌疑人的意见后决定。

嫌疑人对羁押的决定不服，可向法院申诉，由专职法官负责审查，程序同上。

还应赋予嫌疑人的律师帮助权，审查羁押时律师有权在场。

律师应具有辩护人的身份。

此外，被羁押人应有权提出解除羁押或变更强制措施的申请，检察官也应定期（如可规定为7日或10日等）依职权审查是否有继续羁押的必要，如无继续羁押的必要，应释放或采取取保候审.
二、被羁押者应享有的权利与待遇
联合国有关司法准则确立了审前羁押的国际标准，其中就被羁押者应享有的权利与待遇作了具体规定。

中国已签署和加入了包括《公民权利和政治权利国际公约》在内的近20项国际人权公约。

切实遵守这些国际公约中所确立的刑事司法准则，不仅是一项国际义务，更重要的是，这是保障人权、加快刑事司法民主化进程的需要，是建设社会主义法治国家的需要。

为此，我们应当参照这些国际准则，逐渐完善立法，保证这些准则在我国的实施。

此外，对于我国尚未签署加入的国际公约中具有普适性的准则也应予以吸收借鉴，为我所用。

我国《宪法》、《刑事诉讼法》及其他相关法律已有关于被拘留、逮捕者的权利与待遇的规定。

但与相关国际准则的规定相
比，仍不够完善，尚不能充分保护当事人应有的权利。

参照相关国际准则的有关规定，笔者认为，对被审前羁押者，应在刑诉立法中赋予被羁押者以下权利。

1.不受任意和非法逮捕与羁押的权利
不受任意和非法的逮捕与羁押是公民的宪法权利，是公民在审前羁押中应当享有的首要权利。

依据国际准则的规定，逮捕和羁押不得任意进行，必须具备合法的理由，并按照法定程序进行。

羁押只能由有资格的官员或被授权的人在一个司法机关或有权机关授权或在其有效控制下进行。

逮捕与羁押应由独立于侦查和起诉的司法官员（多指法官）决定，以实现对羁押的司法监督。

为此，需要对我国逮捕制度进行根本性的改造，就是取消检察机关的批准、决定逮捕权以及弱化公安机关、检察机关的拘留权，实行司法令状主义和逮捕与羁押分离制度。

2.被告知逮捕、羁押理由的权利
公安检察机关依法实施逮捕后，应当在短时间内告知被逮捕人逮捕的理由以及法律与事实根据，并应告知其所享有的权利。

被逮捕人应享有律师帮助及控告的权利。

法官决定继续羁押应当告知被羁押人理由。

《公民权利和政治权利国际公约》等联
合国文件也都规定：“对被逮捕和羁押的人必须告知逮捕、羁押的理由以及不利于他的任何控告。

”而被逮捕或羁押的人则有权在逮捕后的短时间内被告知原因。

告知原因，应使用被羁押者能够理解的语言。

3.被及时带到司法机关的权利
公安检察机关逮捕嫌疑人后应及时将被逮捕人带到司法机关，由法官审查是否有继续羁押的必要。

被逮捕人有向司法机关提出控告非法逮捕的权利。

被及时带到司法机关的权利，旨在防止侦查机关非法逮捕及侵犯公民合法权利，因为逮捕后，被逮捕者“是不得与外界接触的，被带到法官或其他司法官员面前可能是在这无外界帮助的阶段里对滥用职权和非法行为提出控告的唯一机会。

”《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3项即规定：受到刑事指控的被羁押者应当被及时地带到法官面前或其他被授权行使司法权的官员面前。

其目的在于使逮捕在尽可能短的时间内受到司法监督。

关于将被逮捕人带至司法机关的期限，国际准则并没有具体规定，而往往表述为“及时”。

有的国家规定为24小时，有的规定为48小时，但至多一般不超过72小时。

对此，我国亦应规定一个适宜的期限。

4.暂时被释放的权利
审前羁押在我国当前的司法实践中被广泛地使用，绝大多数被告人是在被羁押的状态下等待审判的。

造成这种现象的根源在于“有罪推定”思想的流毒太深。

国际准则规定，对被指控人进行审前羁押应是例外而非常规的做法。

审前羁押的目的是防止被指控人实施妨碍诉讼的行为与重新犯罪，从而保证刑事诉讼的顺利进行。

作为一种程序性的措施，其适用应坚持比例性及必要性原则。

应站在保障人权的高度，避免不必要的措施，使羁押成为不得已而采取的措施。

为此，应建立、完善无条件释放及保释（取保候审）制度，以保证大部分犯罪嫌疑人、被告人在非羁押状态等待审判。

当然，为保障有效追诉，亦应明确规定适用审前羁押（即无权获得保释或取保候审）的具体情形。

5.对羁押提出异议的权利
根据《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4项的规定，任何被羁押者，无论是因受到刑事指控被拘禁，或者是受到行政性拘留，皆有权启动法律程序，即向司法机关对羁押的合法性提出异议，如果该羁押被认定为非法，则被羁押者应被释放。

《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第32条规定：被羁押者随时都可以提起对拘禁的异议的程序，还应允许律师或
家庭成员代表被拘禁者启动这一程序。

司法机关不仅应审查羁押程序的合法性，尤应审查拘禁的原因及必要性。

这一程序应尽可能简单并迅速地进行。

应只需极少的花费或者根本不需任何费用来启动这一程序。

对羁押提出异议的权利，有利于防止不必要的羁押。

应制定具体的规定来保护被羁押者的这一权利。

初步设想是，规定被羁押人及其律师在羁押期内可以随时向专职法官提出因羁押不合法或羁押理由消失而要求释放或保释。

专职法官应尽快（可规定为3日内）审查并作出决定。

被羁押人及其律师提出申请应附具理由及事实根据。

6.在合理时间内接受审判的权利
《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3项规定：被羁押人有权在合理的时间内接受审判或被释放。

该规定旨在保障被羁押人尽早从诉讼中解脱出来，免受长时间的审前羁押。

如果审判没有在合理的时间内开始，被羁押者应被释放。

换言之，审前羁押不能是无限期的。

联合国反对自我归罪和保护青少年的下属委员会则建议：所有政府通过立法使被羁押者在被逮捕的3个月内接受审判，或将其释放等待以后的诉讼程序。

许多国家（特别是大陆法系国家）都规定了羁押期限，但同时又规定可以多次延长，如法国，无限制地延长使羁押期限的规定失去了“期限”的意义。

我国《刑事诉讼法》规定了羁押期限，同时规定羁押期满应当解除羁押并可取保候审，这就有利于保护被羁押人在合理时间内接受审判的权利。

但是实践中超期羁押的违法现象大量存在，这是严重侵犯公民人身自由权利的非法行为。

为此必须建立超期羁押责任追究制，依法追究责任人员的法律责任，使羁押期限成为真正的“期限”。

7.因非法羁押获得赔偿的权利
《公民权利和政治权利国际公约》第9条第5项规定，任何非法逮捕与羁押的被害人享有获得赔偿的权利。

对此，各国都规定了国家赔偿制度来保障这一权利。

我国亦制定有《国家赔偿法》，并对错误拘留与错误逮捕的赔偿作了具体规定。

适应司法令状主义改革，《国家赔偿法》修改的内容应包括赔偿义务机关、赔偿程序等。

赔偿义务机关应为作出逮捕与羁押决定的法院，国家应设专项赔偿基金，列入国家财政预算，具体赔偿程序亦应重新予以设计。

此外，被羁押人还应享有休息权、医疗保障权、换押权等权利，亦应予以切实保护。