浅析民商合一与民商分立

浅析民商合一与民商分立

摘要：随着我国经济体制的市场化,法学界对商法在法律体系中的地位争论日益激烈。民商分立和民商合一是我国商事立法模式的两种选择,根据这两种模式的历史、根源及现状,我国商事立法在当前应确立民商分立的模式,即民法典和商法典自成体系,分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。

关键词：民商分立民商合一商法

一、民商分立形成的历史根源

所谓民商分立,其基本含义是指民法典与商法典自成体系,分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。

1、民商分立的最直接根源。商法是在中世纪形成专门的概念和体系,具有了与罗马法、教会法相独立的地位[1]。当时商法主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要,在商人的商业交往中产生的各种习惯规则,此外商人还自己组织法庭来处理商事纠纷案件。因此商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的,商法不是从普通私法中分离出来的,商法一经产生,它就自治自立,与普通私法平等发展。可见商法的形成与发展,是民商分立的最直接根源。

2、是民商分立的自身根源。近代民法与商法的重要区别在于民法规范是平等地保护一切民事主体,而不是保护某一特殊阶层的利益的法律[2]。在传统上,直接源于罗马法的许多制度一向被认为属于民法规范,如物权、法律行为、债和合同、继承、婚姻等；而随着商事关系的发展,在商人团体之间发展起来的一些制度,如无限责任、有限责任、票据背书等,则构成新兴的商法规范的内容。民商分立的另一根源在于在中世纪的商业关系中,各国对贸易倾向于采取严格的特许主义,这使得民商分立成为一种自然的历史现象。正如有的法学家所指出的:“民商分立的一个更深入的理由是,在中世纪,贸易倾向于严格的特许主义,而且通常只有那些被赋予特权的社团里成员,持许可执照从事这项活动”。基于此,商法只能适用于商人阶层,而不能普通适用于社会,这便为商法典与民法典分立准备了物质基础和客观条件。因此，民法规范和商法规范的差别,是民商分立的自身根源。

3、民商分立的经济根源。民商分立的形成在于商法有其产生、存在的理由——即商法调整的特殊的社会经济关系的存在。实际上早在各国民法典颁布之前,民商分立就已存在。自罗马法以来虽然各国尚未制订民法典,但民事法律规范一直在主导着民事主体之间的财产关系和人身关系,只不过此时以私法称谓民法而已。与此同时,由于商人阶层的存在和特殊利益,商人团体的自治规则和私法中的商事规范逐渐发展起来,这便出现了民商分立的萌芽。民商分立也是由商法规范和民法规范的特殊差别决定的。因此，社会经济的发展,是民商分立的经济根源。

二、民商合一的根源与分析

民商合一是在商法作为一种独立的法律体系的地位已经奠定后相对于民商分立现象而出现的概念,最早的源流可追溯到罗马私法[3]。现代意义上的民商合一是从19世纪中叶在西方开始发展起来的。正如民商分立有其特定的社会根源一样,民商合一也有其形成的特定原因和条件,分析起来,主要有以下几点:

1、随着时代的进步和经济关系的变化发展,商法典的内容日益陈旧老化,仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要,于是大量的商事法规产生。从民商分立体制国家对商法的修改扩充来看,一个十分有趣的现象是商法的改革不是来自商法典本身的完善,而是来自法典以外的单行立法。因此,在民商分立的国家,商法尽管在形式上仍是重要的部门法,但它在私法体系中的地位以及对社会关系的调整力度已经不断衰减,它的重要性已经失去了昔日的辉煌。

2、随着资本主义生产关系的普遍确立和资本主义商品经济的广泛发展,参与经济活动的主体日益扩大,职业商人垄断商业贸易的局面被打破了。同时,通过立法来保护职业商人的特殊地位的做法已经违背国家立法重在保护社会整体利益的宗旨。既然商人在商法中已不具有特殊地位,它与民法中的权利主体也没有本质的差别,那么,商法典是否独立于民法典之外而存在自然也就值得怀疑。

3、民商分立的形式,主要取决于历史因素、法律传统和现实需要,一旦它成为一种现实的法律体制开始对社会发生作用,分立所产生的各种局限和弊端便暴露出来,学术界对此便产生质疑,民商合一,私法统一的学术思潮也开始泛起。[4]

三、民商分立是我国市场经济立法模式的最佳选择

民商分立也称“二元化私法体系”,二元化私法体系既是民商分立的结果,也是民商分立的表现。无论是民商分立还是民商合一,都关系到商法有无存在的必要、商法以什么形式表现、商法与民法的关系等问题。

1、实行民商分立的必要性。主张民商合一的学者认为,市场经济大发展的结果,导致人的普遍商化,生产者直接成为商人,商人直接成为生产者,商业职能与生产职能融合为一,并进而导致商人特殊附层和特殊利益的消失。这就要求在市场上不允许有不平等的主体、人为分割、封锁等,要用一部基本法律来规定市场共同规则,因而没必要民商分立,认为应把商事法作为民法的特别法加以制定。主张民商分立的学者认为,商法既有与民法相同的基本原则,又有许多和民法不同的特点。如商法的主体与民法的主体不同,它必须是商人,而且必须以营利为目的；商事关系几乎都是纯粹的财产关系,人身关系的因素极少,商事关系几乎都是有偿的；商事行为的形式要求有时不如一般民事法律行为那么严格,比如,有的国家民法典中的担保须用书面形式,而商法典中的担保则不必；在商法中有时不实行民事责任的过错原则,因此,商人所负担的风险有时要比民事主体所担负的要大；在商法规范的形成和发展过程中,商业惯例起了很大的作用。此外,在解决争议的方法、法律的稳定程度,国际性方面,商法和民法也有各不相同的特点。特别是在我国当前进行经济体制改革,建立市场经济模式的情况下,更应重视商事贸易方面的立法,突出商法的重大作用,故应实行民商分立。

2、从我国经济体制改革的进程看,民商分立是适应社会主义市场经济发展需要的立法模式。中国封建社会的经济基础是自给自足的小农经济,一无发达的城市商业,二无专门从事商业的独立阶层,三无充分发展的商事惯例,近代中国商法是资本主义商品经济的产物。

3、从我国现实立法状况来看,民商分立模式有利于商法和民法的发展,从而早日建立起适应社会主义市场经济发展需要的法律体系。我国的《民法通则》是计划经济的产物,很多内容已不适应市场经济的要求,在民商合一与分立的问题上《,民法通则》在立法上是采用民商合一的体例,很少有对商主体、商行为的规定,即使有规定也很抽象,很原则。由于缺乏一部适应市场经济需要的民法典,使现在出台的民法特别法缺少参照系,造成各法律间互相矛盾和冲突。民商法律体例的混乱对于建立一个统一的、健康的市场经济是非常不利的。

在构建我国的私法体系,即民商立法体系时,应当以民法作为基本私法,争取早日制定民法典,同时以具有部门法性质的单行民法、单行商法作为立法主干骨架,以众多的民事、商事特别法作为辅助。社会在不断发展的过程中形成了新的社会关系,也就会形成新的法的部门,因为任何一个法的部门的存在都是与一定的社会关系相适应的。立法者对于某种社会关系的调整,也会随着社会的发展不断变化,原来属于某一部门的法规规范,随着调整方法的改变会属于不同的部门,产生新的独立的法律部门。80年代初,随着国家工作重点的转移和改革开放的开始,民法、经济法得以开始受到重视,从而使民法、经济法获得发展机遇。同样,90年代,随着社会主义市场经济体制的确立与完善,商事法也将蓬勃发展。

参考文献：

[1]由嵘.外国法制史[M].北京:北京大学出版社,1998.

[2]郭锋.民商分立与民商合一的理论评析[J].北京:中国法学,1995(5).

[3]梁慧星,王利明.经济法的理论问题[M].北京:中国政法大学出版社,1986.