论中国民法的本位

第２８卷㊀第７期长㊀春㊀大㊀学㊀学㊀报
Ｖｏｌ.２８㊀Ｎｏ.７㊀２０１８年７月
ＪＯＵＲＮＡＬＯＦＣＨＡＮＧＣＨＵＮＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ
Ｊｕｌ.２０１８㊀
收稿日期:２０１８－０３－１５
基金项目:教育部大学生创业创新项目(２０１６１０２０２００３)
作者简介:李卓伦(１９９３－)ꎬ男ꎬ广西玉林人ꎬ博士研究生ꎬ主要从事民商法研究ꎮ
论中国民法的本位
李卓伦
(兰州大学法学院ꎬ兰州７３００００)
摘㊀要:民法本位是民法的中心观点或基本立足点ꎮ中国学者但凡撰著 民法总则 ㊁ 民法原理 之类著作者ꎬ几乎都对民法本位加以论述ꎬ或简或详ꎬ因人而异ꎮ民法是权利之法ꎬ虽然学者们坚持不同的民法本位观ꎬ但这些本位观都未否定民法的权利法属性ꎬ且诸如个人本位㊁社会本位的概念都在权利本位思想涵摄范围之内ꎮ无论«民法通则»还是«民法总则»无不闪耀着权利的光芒ꎮ坚持民法的权利本位ꎬ对构筑新时代中国特色社会主义民法典意义重大ꎮ关键词:中国民法ꎻ民法本位ꎻ权利本位ꎻ民法典
中图分类号:Ｄ９１３㊀㊀文献标志码:Ａ㊀㊀文章编号:１００９－３９０７(２０１８)０７－００８８－０５
１中国民法本位观概述及其要义阐释
１.１㊀中国民法本位观概述
民法本位是民法典的精神内核ꎬ随着民法典的诞生㊁发展㊁成熟ꎬ 本位 问题受到学者们关注ꎮ
１８０４年ꎬ«法国民法典»挣脱了神学主义的自然法思想束缚ꎬ从自然中把人 挖掘 出来ꎬ赋予了人之为人的价值和尊严ꎬ 自由㊁平等㊁博爱 的思想贯彻整部法典ꎬ以个人本位为其立法指导思想ꎮ«德国民法典»被认为是现代民法典的蓝本ꎬ将«法国民法典» 人法 的内容拆散并充分融入到法典各编章ꎬ强化了人的法律主体地位ꎮ但其确立的法人制度又迫使人让渡一定的主体空间给社会共同体ꎬ有学者认为ꎬ其立法指导思想嬗变为以个人本位为主ꎬ以社会本位为辅
[１]
ꎮ上述两国民法典体现的本位
观对中国民法本位观的流变产生深远影响ꎬ甚至可以说是中国民法本位观的理论根源ꎮ
中国学者历来重视民法本位思想在民法学说体系中的基石作用ꎬ但凡撰著 民法总则 民法原理 之类的著作者ꎬ几乎都对民法本位加以论述ꎬ或长或短㊁或简或详ꎬ因人而异ꎮ较早论述民法本位的是民国时期法学家胡长清先生ꎬ他是典型的社会本位论者ꎮ他认为ꎬ现代民法 最终目的不是权利的保护ꎬ而是社会成员的普遍安乐 [２]ꎮ江平教授
坚持 民法以权利为本位ꎬ并主张权利的同等保护 [３]的权利本位观ꎮ梁慧星教授提出了他对民法 多本位 观的思考: 当代中国经历漫长的义务至上㊁国家本位的时代ꎬ则重塑人格尊重㊁个人独立的权利本位ꎬ与保障社会稳定㊁公共安全的社会本位在我国民事立法中应并重 [４]ꎮ 多本位 观似乎扎根中国社会本土ꎬ符合法治建设需求ꎬ但该观点引发了学界对 本位 概念的讨论ꎮ更多的学者对本位概念的 唯一性 达成共识ꎬ认为民法本位只能有一个ꎬ否则又会引发究以何者为主的讨论[５]ꎮ目前ꎬ权利本位已成为主流观点ꎮ笔者赞成我国民法应以权利为本位ꎬ但难以认同将 权利本位 与 个人本位 ㊁ 社会本位 ㊁ 国家本位 决然对立㊁分裂成多个不同的 一本位 观ꎬ或说将其中数个观点糅合形成的 多本位 观ꎮ１.２㊀民法本位的要义阐释
如上所述ꎬ各类民法本位学说的命名都会把
民法 替换成 权利 个人 社会 等词汇ꎬ 本位 的内涵得以借助这些关键词表现出来ꎮ欧阳谿先生较早对 法律本位 概念下定义: 当研究权利义务之先ꎬ对于法律立足点之重心观念ꎬ不可不特别论及ꎬ即所谓法律之本位是也ꎮ 即民法本位为 民事法律立足点 ꎮ胡长清先生认为ꎬ 法律的本位是指法的中心观念或法律的立足点 ꎻ梁慧星教
授认为ꎬ 民法的基本观念ꎬ亦即民法的基本目的ꎬ或基本作用ꎬ或基本任务ꎬ学者称之为民法的本位 ꎻ童伟之教授认为ꎬ法的本位是指 法的中心㊁重心 ꎮ可见ꎬ学者对何为ꎬ 民法本位 虽未有完全一致的表述ꎬ但在语义上都触及 根基 的含义ꎮ笔者认同胡长清先生的定义ꎬ即民法的本位是民事法律的中心观念或基本立足点ꎮ民法学说体系构建与民法规范制度创设都应围绕着民法本位这一基石ꎮ只有把制度和理论植根于民法本位的土壤ꎬ才能培育出民法体系统一的法精神ꎬ才能统筹民法规范的核心价值ꎬ从而构筑宏伟壮丽又精致微妙的 民法大厦 ꎮ因此ꎬ从更抽象的意义上来说ꎬ民法本位亦可比作民法的 灵魂 ꎮ
作为上层建筑之一的民法必须扎根于一定的社会经济基础ꎬ反过来又作用于㊁服务于一定的社会经济基础ꎮ生长在中国社会经济基础上的民法规范能够维护市场经济有序运行㊁指导人们的日常生活㊁培育社会主义核心价值观ꎬ但对于民法学界而言ꎬ更需要一个 本位 的认识结构来突出自身特征ꎬ以回答何为民法㊁需要怎样的民法这样的基本问题ꎬ这样一个 本位 的认识结构同时也能极大增强民法的社会历史适应性ꎮ因此ꎬ从更有利于理论研究的具体的视角而言ꎬ民法的本位应该紧紧围绕两个最为核心又紧密关联的方面:一是民法的基础是什么ꎻ二是民法方法论的侧重在哪里ꎮ由此ꎬ从宏观抽象和微观具体两个角度定义民法本位的范畴ꎬ既能把握民法本位的精神内核又能准确地锁定民法本位的概念外围ꎬ以减少反复无效的文字论证ꎬ为以后学者们研究民法本位问题奠定概念基础ꎮ２㊀民法的 诸本位 概念辨析
２.１㊀义务本位与权利本位
义务本位 与 权利本位 概念的提出引起学者们对民法本位理论的研究兴趣ꎮ义务本位是指以义务为法律的中心观念或基本立足点ꎮ 义务本位的立法皆系禁止性规定和义务性规定 ꎬ 目的在于对不同身份的人规定不同的义务ꎬ以维护身份秩序ꎮ 义务本位是罗马法至中世纪时期法律的中心观念或立足点ꎬ法律规范设定权利义务的立足点是各种不同类型的特别身份ꎬ个人依附于一定的身份而成为相对应的义务主体是其中心观念ꎮ权利本位则是在中世纪后一段漫长时期的民法的本位:人从身份依附中逐渐解放ꎬ启蒙思想家重视并宣扬个人主义ꎬ人们把权利作为追求自由与幸福的工具ꎬ作为社会关系调节器的法律必须对市民观念的变革有所回响ꎬ１８０４年的«法国民法典»就是权利本位民法的先驱ꎮ权利本位是指民法的中心观念是赋予法律主体权利ꎬ法律主体因享有权利而负担义务ꎮ对于个人权利的承认和保护成为民法的立足点: 在私法范畴内ꎬ政府的唯一作用就是承认私权并保证私权的实现ꎮ 从义务本位到权利本位的流变ꎬ正如梅因所说的人类社会实现了从身份社会到契约社会的进步ꎮ此后ꎬ义务本位观在法治国家日渐式微ꎬ法律的中心观念是以保障主体的权利实现为出发点和落脚点ꎬ权利在不同的主体之间分配ꎮ民法也成为了保障私主体权利的最重要㊁最典型的法律ꎬ因而被称为 权利之法 ꎮ
２.２㊀个人本位㊁社会本位与国家本位
个人本位以保障个人最大限度的自由ꎬ法律最低限度的干预的个人主义思想为民法的中心观念ꎬ强调法律管制应最大化让步于个人自由的实现ꎬ以
个人 为立法的立足点ꎮ１８０４年«法国民法典»确立的近代民法三项基本原则即契约自由原则㊁所有权绝对原则㊁自己责任原则被认为是个人本位立法的典范ꎮ社会本位观的产生则源于个人本位思想昌兴带来的劳资对立㊁贫富差距等社会问题ꎬ法的本位从关注 抽象的人 转为 具体的人 ꎮ社会本位以私人权利的实现要符合社会公共利益的总体价值为中心观点ꎬ以对极端个人主义局部纠偏作为基本立足点ꎮ社会本位立法主要体现现代民法的三大原则:有限的契约自由原则㊁限制所有权绝对原则㊁无过错责任原则ꎮ国家本位则以个人权利实现必须服从于国家政治计划㊁发展战略为中心观念ꎬ其基本立足点是以国家(或说统治阶层)的需求来衡量㊁限制私主体的权利ꎬ是在极其有限的范围内授予私权ꎮ通过上述概念的辨析可以发现ꎬ个人本位㊁社会本位㊁国家本位的重要区别在于承受权益的主体为何ꎬ或者说法律主要赋予何者权利㊁保护何者的自由ꎮ无论由谁主要承载法权ꎬ以上三种本位的中心观念都是权利ꎬ其立足点在于侧重对某一单一主体权利的保护ꎮ可以说ꎬ个人本位㊁社会本位㊁国家本位都源于权利本位ꎬ是权利本位的下位概念ꎮ至此ꎬ笔者认为ꎬ权利本位是相对于义务本位而言的本位观ꎬ只有在权利义务何者为法律中心观念的范畴内它们才有对立的意义ꎮ而个人本位㊁社会本位㊁国家本位衍生于权利本位ꎬ权利本位
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第７期李卓伦:论中国民法的本位
是其三者之本体ꎬ不应该把三者与权利本位相独立㊁单独形成不同的 一本位 观ꎬ也只有在权利本位统御范畴内才能对立地看待三者ꎮ
２.３㊀权利本位与个人本位㊁社会本位及国家本位间的涵摄关系
㊀㊀所谓涵摄关系指的是将外延较狭窄的概念划归于外延较宽泛的概念的统御之下ꎮ传统的哲学常用 涵摄 来描述概念与对象间的关系ꎬ只要两者本质相同ꎬ则对象可以涵摄于概念之下ꎮ纵观民法发展的历史ꎬ从古罗马法诞生了个人本位的萌芽到拿破仑法典极力倡导个人本位ꎬ再到现代民法因对个人本位观的局部纠偏而形成的社会本位ꎬ也不论不同历史时期㊁不同所有制的社会的民法所保障的权利在性质上存在何种区别ꎬ各个社会的民法都坚持了一个最基本的个性 以权利为核心ꎮ对于极端个人本位引发的一系列负面效应的立法纠正ꎬ并没有否定民法的权利本位ꎬ立法者所做的只是对权利的自由行使加以限制或增加了较多的社会注意义务而已ꎮ 自由是人所固有的随意表现自己一切能力的权利ꎬ它以正义为准则ꎬ以他人的权利为限制ꎻ以自然为原则ꎬ以法律为保障 ꎮ权利的边界伴随着权利的产生而产生ꎬ立法者所为的立法并非某种发明创造ꎬ只是把自然中存在的法律准则用文字表述出来罢了ꎮ
由此ꎬ权利本位是个人本位㊁社会本位㊁国家本位之本体ꎬ权利本位是概念ꎬ个人本位㊁社会本位㊁国家本位是现象ꎬ它们之间是一种涵摄关系ꎮ诸如将权利本位与社会本位或个人本位等相对立而谈论ꎬ又或把它们当成民法发展的不同时期为回应不同经济基础所形成的不同阶段的民法本位的观点ꎬ都有失偏颇ꎮ个人本位㊁社会本位㊁国家本位只不过是不同历史时期㊁不同时代背景下ꎬ立法者出于回应社会经济基础的客观需要ꎬ在三个不同的主体间按一定比例配置权利ꎮ法治国家的民法本位只能是权利本位范畴内的个人本位ꎬ如一味地强调民法的社会本位㊁国家本位ꎬ导致民法本位异化ꎬ丧失了私法精神的 民法 ꎬ就不能称之为调整市民社会关系之基本法ꎬ民法体系也会被其他部门法肢解㊁杂糅ꎬ当代市民社会与政治国家制衡的支点不复存在ꎬ私权便岌岌可危ꎮ
３㊀中国民法本位观探究
３.１㊀以«民法通则»为视角
新中国成立以来ꎬ民事立法的发展有过挫折㊁停滞ꎮ«民法通则»的颁布实施是几代民法人用心血浇灌的成果ꎮ鉴于«民法通则»的体例极大地受到前苏联民法典的影响ꎬ并且有着浓重的计划经济色彩ꎬ有学者认为 其本位是个人本位㊁社会本位和国家本位的结合 ꎮ
首先ꎬ从概念表述上ꎬ该观点经不起逻辑推演ꎮ民法的 本位 是民事法律规范的中心观点ꎬ是最本质的内容ꎬ任何事物都只能有一个 本位 ꎬ 本位 对于一事物而言就如主要矛盾ꎮ辩证法的基本观点之一就是事物内部矛盾具有多样性ꎬ能有多个内部矛盾ꎬ但在这些内部矛盾中ꎬ主要矛盾只能有一个ꎬ所以ꎬ 诸本位 相结合的观点不符合客观实际ꎮ其次ꎬ从«民法通则»的主要内容来说:①«民法通则»第一条直接明了地解释了立法目的在于保障公民㊁法人的合法民事权益ꎻ正确调整民事关系ꎻ适应社会主义现代化建设事业的需要ꎮ将对民事主体私权利的保护置于首要位置ꎬ可以看出立法者意欲从规范的文义中表现对私权的重视ꎬ这在当时的政治环境下十分难得ꎮ②法律的基本原则是法的本位的价值的外化ꎬ也是民法价值的承载者ꎮ«民法通则»规定的 自愿㊁平等㊁公平㊁等价有偿㊁诚实信用 等基本原则ꎬ无不体现对民事主体独立平等地位的尊重㊁对所有权的保护及对意思自治的充分保障ꎬ而这些都是近现代民法权利本位的精髓ꎮ③具体法律制度必须在法律本位的基石范畴内构建ꎬ由此才能形成统一的规则秩序和高度一致的价值导向ꎮ«民法通则»虽然杂糅了许多本应该属于分则的内容ꎬ但其核心仍是 权利 :①基于 权利 这一立足点ꎬ从抽象到具体ꎬ逐一填充民法规范的体系ꎬ并基于保障民事主体合法民事权益的立法目的ꎬ设置体现近现代民法权利本位精髓的民法原则ꎻ②构建以自然人㊁法人为中心的民事主体制度ꎬ以确立民事权益的承载者ꎬ进而规定权利主体如何通过民事法律行为设立㊁变更和终止民事权利义务关系ꎻ③为民事主体行为能力的延伸及弥补民事主体行为能力的不足而规定代理制度ꎬ保证民事主体充分有效地享有民事权利ꎻ④为民事权利的实现㊁民事义务的履行规定了民事责任体系ꎬ明确权责㊁及时救济ꎮ
最后ꎬ无论当时政治环境㊁经济制度㊁社会条件如何ꎬ民法作为规范公权㊁保障私权的 民事权利宣言书 的地位是学界的共识ꎮ因此ꎬ«民法通则»以权利为本位ꎬ如果非要加上对它的政治色彩㊁时代
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特色的描述ꎬ那么ꎬ可以说ꎬ«民法通则»以权利为本位ꎬ体现了个人利益㊁社会利益和国家利益协调并存的特色ꎮ
３.２㊀以«民法总则»为视角
２０１７年１０月１日起ꎬ«中华人民共和国民法总则»生效实施ꎬ中国向制定民法典的漫长道路迈出了坚实的一步ꎮ«民法总则»备受赞誉ꎬ即使存在瑕疵ꎬ也在可容忍范围之内ꎮ«民法总则»充分体现了其作为市民社会基本法的特点ꎬ以权利为核心建筑法制体系ꎮ鉴于«民法总则»条文繁多ꎬ内容详实ꎬ囿于篇幅ꎬ本文无法对各条文展开论述ꎬ仅从宏观体系入手ꎬ分析«民法总则»的权利本位: (１)民法的积极责任是以概括的方式赋予各个民事主体独立平等的人格地位ꎬ赋予民事主体对财产的支配权ꎬ赋予民事主体在民事行为中的意思自治ꎮ首先ꎬ«民法总则»的亮点之一ꎬ就是民事权利主体范围扩大ꎬ从第二章到第四章分别用专章的形式规定了自然人㊁法人㊁非法人组织的民事权利主体地位ꎬ涵盖了从第１３条到１０８条共９６个条文ꎬ在«民法总则»共２０６条中占４６％ꎮ用近一半篇幅的内容确定三类主体的民事主体资格ꎬ使民事权益的承载者范围与«民法通则»相比明显扩大ꎬ充分体现 以人民为中心 的立法指导思想ꎬ是民法对社会发展㊁经济体制改革的有力回应ꎮ其次ꎬ«民法总则»设置 民事权利 专章ꎬ集中地确认和宣示各类民事主体所享有的各项民事权利ꎮ对民事主体所有权保护的范围从传统的有体物权㊁知识产权ꎬ扩展到对民事主体数据㊁网络虚拟财产的保护ꎬ并将个人信息权纳入民法保护范围ꎬ顺应信息时代发展趋势ꎬ对民事权利施与全方位保护ꎬ充分彰显民法对私权保障的功能ꎮ最后ꎬ«民法总则»在 民事法律行为 一章ꎬ专列 意思表示 一节ꎬ从意思表示的生效㊁撤回㊁解释方面作详细规定ꎬ在 民事法律行为的效力 一节规定了虚假表示与隐藏行为㊁重大误解㊁欺诈㊁第三人欺诈㊁胁迫㊁显失公平等因行为人的意思表示与真实意思不一致而引起的不同效力ꎬ用法律条文明确界定意思表示的内涵ꎬ同时ꎬ明确界定非真实意思表示的行为后果ꎬ充分保障权利主体的意思自治ꎮ
(２)«民法总则»第１０８条通过 特别链接条款 的立法技术ꎬ将对未成年人㊁老年人㊁残疾人㊁妇女㊁消费者等弱势群体特别保护的法律纳入民法典体系ꎬ使对于这些弱势群体进行特别保护的立法进入民法法域ꎬ适用民法的原则㊁贯彻民法的价值ꎬ是现代法治精神的应有之义ꎮ对上述弱势群体的保护ꎬ最重要的无疑就是强化对其民事权利的保护ꎬ表明«民法总则»把视域范围从关注形式公平语境下的 抽象人 扩大到了实质公平意义上的 具体人 ꎮ但是ꎬ这种所谓的 民法社会化 的表现并不是民法本位的迁移ꎬ也绝不是民法从
一本位 观演变成为 多本位 观ꎮ正如上文所述ꎬ这种对个人主义的局部调整并未否定民法的权利本位ꎬ只能说«民法总则»更为关注具体的人的权利保障ꎬ通过对弱势群体的倾斜保护ꎬ致力于实现社会实质公平ꎬ实现 每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系中都应有一种平等的权利 ꎬ立足于权利本位的中心观点ꎬ实现个人利益与社会利益的相对均衡ꎮ４㊀坚持以权利本位为基石建构新时代中国民法典
㊀㊀«民法总则»颁布实施ꎬ是中国民法典编纂重大任务完成的第一步ꎮ«民法总则»所体现的权利本位观必然会渗透到民法典各章各编ꎬ不仅统领民事基本法ꎬ还将统御民事特别法ꎮ随着未来民法典的颁布ꎬ中国也即将开启市民社会权利时代的新篇章ꎮ坚持权利本位的民法本位观ꎬ是新时代中国民事立法的必然选择ꎮ
(１)坚持民法的权利本位ꎬ能够唤醒人们对市民社会价值的尊重ꎮ市民社会是与政治国家相对立的概念ꎬ经历了漫长的义务至上ꎬ过分强调国家利益的中国ꎬ对市民社会价值不够重视ꎮ而保持民法 私权利基本法 性质的根本方法就是使民法规范与市民社会的精神内核相统一ꎬ只有客观反映市民社会运行规律的法律ꎬ才能担负起保障人民群众人身权利㊁财产权利的重任ꎬ才能成为市民社会有效制衡政治国家的主要支点ꎬ保障社会的生产生活秩序ꎮ
(２)坚持民法的权利本位ꎬ有助于实现中国民法现代化ꎮ民法是 民事权利的宣言书 ꎬ其最基本的职能在于对民事权利的确认和保护ꎮ在市民权利意识不断强化的今天ꎬ充分尊重民事主体的独立人格ꎬ赋予民事主体更广泛的民事权利ꎬ全面保护民事主体的各项合法权利ꎬ不仅是现代社会发展对民事立法的最基本要求ꎬ更是民事立法亘古不变的潮流趋向ꎮ
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第７期李卓伦:论中国民法的本位
(３)坚持民法的权利本位ꎬ是社会主义市场经济有序运行的必要保证ꎮ民法是市场经济的基本法ꎬ民法所调整的财产关系ꎬ从静态上看ꎬ是财产归属关系ꎬ从动态看ꎬ则是财产流转关系ꎮ民法通过制定完善的民商事法律制度作为市场经济运行的法律规则ꎬ引领经济社会有序发展ꎻ通过确认民事主体的民事权利能力ꎬ赋予民事主体享有民事权利㊁承担民事义务的资格ꎬ是民事主体能平等参与民事活动的前提ꎻ所有权制度的确立ꎬ使 物有所归 ꎬ明晰权利主体ꎬ定纷止争ꎬ是商品交易有序进行的前提ꎬ也是对民事主体间对于物的权利的保护ꎬ激发民事主体积极追寻美好生活ꎻ债权制度以当事人意思自治为核心ꎬ充分体现民事主体在民商事务活动中的自主自愿ꎬ保障意思自治才能实现民事主体的权利需求ꎮ
(４)坚持民法的权利本位ꎬ是弘扬社会主义核心价值观的客观前提ꎮ社会主义核心价值观是对民族精神和时代精神的高度凝练ꎬ是坚持中国特色社会主义法治发展道路的基本遵循ꎮ人民群众感受不到公平正义㊁无法获得人格尊严ꎬ会导致个体脱离社会ꎬ也为社会矛盾的产生形成量的积累ꎮ只有坚持民法的权利本位ꎬ尊重人的主体地位ꎬ让人民群众充分享有民事法律权利ꎬ唤醒市民的主体意识与权利意识ꎬ才能使自由㊁平等㊁公正㊁诚信等社会主义核心价值观得到人民群众的认可ꎬ是弘扬社会主义核心价值观的客观前提ꎮ
(５)坚持民法的权利本位ꎬ才能实现个人利益㊁社会利益和国家利益的均衡ꎬ增强中国民法典的历史适应性ꎮ民法的本质是权利之法ꎬ无论社会历史㊁政治环境㊁经济基础如何演变ꎬ各类民事规范都坚持了以权利为核心的共性ꎬ所不同的是民法对个人㊁社会㊁国家三者利益的配置比例ꎮ只有在权利本位的统御下ꎬ民法规范才能实现个人利益㊁社会利益和国家利益的均衡ꎬ保障个人自由而全面地发展ꎬ确保社会共同利益的实现ꎬ最终实现中华民族伟大复兴的中国梦ꎮ
参考文献:
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责任编辑:沈宏梅
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