劳务派遣提纲

关于劳务派遣若干问题的思考

一、引言：徐延格诉肯德基案

二、劳务派遣概述

（一）概念

所谓派遣劳动，是指「派遣机构以经营派遣事业为业，与派遣劳工订定派遣契约，将所雇用之派遣劳工，经派遣劳工同意后，分派至要派机构，并服从要派机构之指挥监督，从事劳务给付」。由此定义可以得知，派遣劳动事涉三方当事人间之关系。所谓三方意指「派遣机构」、「派遣劳工」及「要派机构」。

（二）特征

派遣劳动最主要的特质为「雇用」与「使用」之分离。具体而言，其特征大致可概括为：1.派遣机构以从事经营派遣事业为目的；2.派遣机构与派遣劳工之间具有劳动契约关系，双方订有派遣契约；派遣劳工至要派机构提供劳务，并接受要派机构之指挥监督；4.派遣机构与要派机构订定要派契约；5.派遣劳工虽在派遣机构所指示的工作地点（要派机构处）提供劳务给付，且接受要派机构之指挥监督，然而派遣劳工法律上真正的雇主仍为派遣机构。

（三）类型

1.「经常雇用型」派遣劳动，系指派遣机构与派遣劳工所订定之派遣契约为继续性、不定期契约（open-end

contract），即便派遣劳工于等待派遣命令之期间，或是派遣期间终了后，或因派遣机构与要派机构间的要派契约因故被解除等等因素影响下，派遣机构与派遣劳工间之派遣契约仍不因之而消灭。其意味着当派遣机构与派遣劳工间的劳动关系仍存续时，派遣机构即负有继续支付派遣劳工工资之义务，以及关于劳动法、及社会法上雇主责任之规定。此外，若派遣机构欲终止该派遣契约时，如决定解雇或资遣派遣劳工，派遣机构仍须受到劳动基准法上关于解雇限制之规范。

2. 「登录型」派遣劳动之派遣劳工，仅于当派遣机构欲将其派遣至要派机构处服劳务时，双方始订定派遣契约，此时派遣机构与派遣劳工间始具有劳动契约关系。因此，一旦派遣契约期间届满，或是派遣机构与要派机构间的要派契约因故被解除时，派遣劳工与派遣机构间的劳动契约关系乃随之终止，于是派遣劳工又回复到原登录时之状态，由此可知，「登录型」派遣劳动的派遣契约为一定期契约（fix-term contract）。

相较于「经常雇用型」派遣劳动，「登录型」派遣劳动更具有雇用不安定之问题，从而，对于「登录型」派遣劳动，在法律的规制上实应采取更为严格之限制规范。举例而言，日本派遣劳工法，对于「经常雇用型」派遣劳动系采「报备制」即可；相反地，对于「登录型」派遣劳动则采取比较严格的「许可制」，并规定相当严格之许可要件。

（四）与类似概念的比较

1.人事代理

【案例一】

张某是上海某工业大学２００２届的高职毕业生，毕业后通过应聘进入了某银行上海分行工作，同其它进入该银行的同学不一样的是，他并不是同该银行签订劳动合同，而是同某人才中介公司签订劳动合同，作为该公司的派出人员在工行上海分行工作。由该人才中介公司负责管理张某的人事档案，缴纳医疗、养老等社会统筹费用，并协调确定工资报酬。许多业内人士把这种新型的就业方式称为“人事代理”。

【案例二】

小刘是北京某大学２００３届的应届毕业生，毕业后通过应聘进入了北京某大型国企工作，并同企业签订了三方协议。进入该企业并同企业签订劳动合同之后发现，单位却将自己的档案关系、人事关系等交由当地的人才交流中心进行管理，自己的医疗、养老等社会统筹费用也是由该人才交流中心代为缴纳，小刘对此有一种上当受骗的感觉，认为人才交流中心在未经自己许可的情况下将档案委托其它机构进行管理是不符合法律规定的，因此，小刘特向法律专家咨询。

人事代理是我国人事制度改革的产物，人事部最早于１

９９５年开始推行，主要是为了降低用人单位的人力资源成本，简单说来就是将“单位人”变成“社会人”，实现人事关系管理与人员使用相分离，用人单位只管使用人，而将与人事相关的管理工作，如档案管理、职称评定、社会保险等委托给合法设立的人才中介机构处理。人事代理首先是在高校以及事业单位和没有人事权的外资企业中推行，随后慢慢的扩展到国有企业和其它单位。

定义，即人事代理是指依法经批准成立的人事代理机构，在规定的业务范围内，接受单位或者个人的委托，依法代理有关人事管理、服务工作。从对人事代理的定义中可以看出，人事代理实质上一个民事代理合同，人事代理的双方为依法成立的人事代理机构和用人单位或者个人，当事人双方并不存着行政隶属关系而是平等的民事关系。

劳务派遣与人事代理从表面上来看都涉及劳动者、用人单位及其这两者之外的第三方，而且劳务派遣机构和人事代理机构都需要给劳动者代缴社会保险费等。在很多方面具有一定的相似性，但实质上这是两种完全不同的制度，其具体的区别如下：１、劳动者与人事代理中介机构或者劳务派遣单位的关系不同。在劳务派遣关系中，劳动者与派遣单位之间是劳动关系，他们订立劳动合同，受劳动法的调整和规范。而在人事代理关系中，劳动者与人事代理中介机构之间的关系则要具体分析，在劳动者委托进行人事代理的情

况下，二者是委托关系，受合同法以及民事法律规范的调整；在单位委托进行人事代理的情况下，劳动者与人事代理中介机构之间并不存在法律关系。２、劳动者与实际用人单位的关系不同。在人事代理关系中，劳动者与实际用人单位之间是劳动法上规定的劳动关系，用人单位负有劳动法规定的义务；而在劳务派遣中，劳动者与实际用人单位之间则没有合同关系，并不存在劳动法意义上的劳动关系，实际用人单位对劳动者的管理和使用是基于其与劳务派遣单位的双务合同。３、调整二者的法律规范不同，劳务派遣受劳动法以及相关劳动法律规范的调整；而人事代理则是受民法以及民事法律规范的调整，二者分受不同的法律部门调整。４、人事代理的内容同劳务派遣完全不同。劳务派遣是以派遣单位与劳动者之间的劳动合同为基础，其内容是劳动法上规定的权利和义务；人事代理的内容则是委托方与受托方在相关规章规定下由双方协商确定，一些地方的政府规章对人事代理的项目都做了明确的规定，如《北京市人事代理暂行规定》中规定“经许可的人才市场中介服务机构可分别开展以下人事代理项目：（一）代理人事政策咨询与人事规划；（二）代理人才招聘、人才素质测评和组织人才培训；（三）代办人才招聘启事的审批事宜；（四）按照国家有关规定，代理人事档案管理；（五）依据国家有关规定，代理用人单位办理接受高校应届毕业生有关人事手续；（六）经国家和本市有