【讲义】2012海天系统强化班杨帆三国法国际私法

国际私法讲义（2012 年）

冲突规范（结构、系属公式、种类）和准据法（特点、特殊情况下准据法的确定）一、国内冲适用冲突规范的基本制度：识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避

突法

国际民商事法律适用（重点掌握我国的规定）——记忆

（一）冲突规范和准据法

1、冲突规范：涉外民商事法律关系的法律适用规范

（ 1）冲突规范的结构：

冲突规范的结构图示

关联词

连结点

例：诉讼离婚依法院地法

范围系属系属公式（系属的套用格式）

属人法：以国籍（大陆法系）、住所（英美法系）或经常居住地（我国）作为连

结点

（ 2）冲突规范的种类：

A、单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法

例：《合同法》第126 条第（2）款：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合

作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”

B、双边冲突规范：将系属中连结点和案情结合才能确定准据法

例：《法律适用法》第15 条：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。”

C、重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上系属且须同时适用

例：《法律适用法》第28 条：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。

D 、选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用；根据是否

按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范

例 1：《法律适用法》第21 条：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经

常居所地的，

适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适

用婚姻缔结地法律。”

例2：《法律适用法》第 39 条：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与

该有价证券有最密切联系的法律。”

2、准据法：经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体法

区际法律冲突和准据法的确定：

《涉外民事关系法律适用法》第 6 条：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，

适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”

（二）适用冲突规范的基本制度：

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1、识别（定性）：法院对案件性质予以确定的行为

《法律适用法》第8 条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”

转致：甲乙丙

2、反致

直接反致：甲乙

（广义）

反致

（狭义）

间接反致：甲乙

丙

《法律适用法》第9 条：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”

3、外国法的查明：

（ 1）查明义务

《法律适用法》第10 条：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关

查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法

律。” （ 2）查明途径

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第 193 条：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的的缔约对

方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤

由中外法律专家提供。”

（ 3）无法查明外国法时的解决方法

《涉外民事关系法律适用法》第 10 条第 2 款规定：“不能查明外国法律或者该国法

律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”

4、公共秩序保留：

《民法通则》第 150 条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背

中华人民共和国的社会公共利益。”

《法律适用法》第5 条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，

适用中华人民共和国法律。”

注意：根据新法优于旧法的原则，在涉外民事关系法律适用上，原则上不能再

以公共秩序保留为由排除国际惯例的适用。

5、法律规避：国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结点，以避开

本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第 194 条：“当事人规避我

国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”

特别提示：《法律适用法》第 4 条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强

制性规定的，直接适用该强制性规定。”（司法实践中不再有认定法律规避的需要）（三）国际民商事法律适用

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1、 权利能力和行为能力

自然人 法人

基本原则 经常居所地法 登记地法

例外 自然人从事民事活动，依照经常居 主营业地与登记地不一致的， 可以

所地法律为无民事行为能力，依照 适用主营业地（经常居所地）法律

行为地法律为有民事行为能力的，

适用行为地法律，但涉及婚姻家

庭、继承的除外。

特别提示： 自然人的属人法（宣告失踪、宣告死亡、人格权等）原则上均适用自然人的经常居所地法

2、 时效、代理、信托法律适用：

法律适用

时效 与基础法律关系的准据法一致

代理 意思自治优先——适用代理行为地法； 但被代理人与代理人的民事关系， 适用代理

关系发生地法

信托 意思自治优先——信托财产所在地法 或者信托关系发生地法

3、物权法律适用

不动产：物之所在地法

基本原则 动产：意思自治优先 ——法律事实发生时物之所在地法

船舶 原则：旗国法；

例外 例外：优先权适用法院地法；光船租赁以前或期间设立船舶

抵押权的，适用原登记国法

民用航空器 原则：登记国法

例外：优先权适用法院地法

运输中动产 意思自治优先 ——运输目的地法

有价证券 权利实现地法 或者最密切联系地法

权利质权 质权设立地法律

4、债权法律适用

（1）合同之债法律适用合同之债法律适用图示：

法律适用的顺序 例外

1、国际条约优先 （ 1）条约另有规定除

外；（ 2）中国保留除外

2、意思自治原则

（ 1）与外资有关的合同： 2007《合同适用司法解释》第 8

条 （ 2）消费合同： A 、由消费者选择，且只能选择商品、服务提供地法； B 、无选择，看经营者在消费者经常居所地有没有从事相关经营活动： a 有经营，适用消费者经常居所地法； b 无经营，适用商品、服务提供地法。

（ 3）劳动合同： A 、不允许意思自治； B 、原则上适用劳动者工作地法； C 、例外：用人单位主营业地法