论国际法的正当性

论国际法的正当性

正当性问题一直被大多数国际法学者所忽视。在国际法理论中，正当性的探讨是在价值判断层面上分析法律，这与当前所盛行的实证分析和经验论证的研究方式不相吻合。

然而，在现实世界中，正当性问题却频繁出现在国际法的各个领域。从审批战争罪犯到人道主义干涉，从科索沃战争到自卫权行使，从安理会的改革到国际立法程序的民主化，凡此种种，都是国际法正当性问题在体制变革需求的体现。由此，全面把握正当性的含义及其评估因素，是洞悉国际法的改革与发展内在因素的根本要求。

一、国际法正当性?的提出

国际法的正当性问题一直以来都受到较少的关注。这主要是由于一方面，国际法制度在约束力方面一直较弱，从而其正当性也很少成为问题。另一方面，在国际法影响国家行为的范围上，其权威通常是自我施加的，主要基于国家的同意。在国际法中，正是这种同意义务，使正当性问题被搁置起来。因此，尽管一些国际法学者在早期曾在个别国际法领域关注此问题，但直到20世纪末期，以美国为首的“北约”组织发动科索沃战争后，正当性的讨论才开始在国际法领域逐渐升温，并引起许多国际法学者的系统思考。①

正当性理论侧重法律的权威性，这种权威通常与对法律的服从和信仰密切相关。然而，长期以来建立在“同意”义务基础之上的国际法较少具有权威性。因此，“当国际法逐渐获得权威，以及同意作为其义务的支撑被侵蚀，其正当性问题就开始显现”。[1](P97)

国际法正当性的提出，是国际法制度发展到一定时期的自然结果。它代表了国际社会对于国际法的一种新的价值判断，因而与传统国际法理论的公平、正义观有所不同。

首先，从国际法的制定程序来看，正当性与有效性不同，它关注国际法本身的正义问题。兰迪。巴内特教授认为，正当性(Igimcy的概念位于法律的正义和有效性之间。为此需要考察认定使法律有效(aid)的程序是否能够确保法律是公正的(Ut如果法律是根据制定法律所要求的所有程序制定的，则法律可能是有效的(ai)但该法可能是不正当的(ietnate)因为这些程序并不足以确保该法律是公正的(Ut如果法律是根据可以确保其公平(Ut的程序制定的，则法律可能是正当的(leimae)但法律同时可能又是不公平(ujt的，因为其制定程序永远都不可能完美，从而总是有缺陷的。[2](P14)

其次，从国际法的运行来看，正当性与合法性既对立又统一。正当性并不必然替代或超越合法性，它对于强化和支撑法律方面发挥着重要作用。实际上，法律、法律机构或法律程序如果欠缺正当性就会

被轻蔑。正当性因此发挥着双重职能。一方面，它能强化合法性并増强条约或习惯法规则的权威力量。另一方面，当法律被视为作用有限、无用或对人民有害，正当性可以作为矫正力量，以全球正义、人类尊严、紧急保护或环境安全等名义来适用。简言之，正当性能强化合法性，但同时它也能质疑合法性。[3]合法性是一种对行为是否符合现行法律的判断，而正当性则在某种程度上对法律本身是否“正当”进行检验，它关注法律“应当如何”。尽管如此，在通常情况下，符合法律规则的行为(合法行为)也被视为是正当的，而那些不合法的也表现为不具有正当性。除非法律被普遍认为具有明显的不公正性，则行为的合法性几乎可以确定地等同于具有正当性。[4](167)

由此，国际法的正当性可分为两方面：一是形式上的正当性，二是实质正当性。形式上的正当性主要指向国际法的创制形式，在条约主要指条约的缔结程序和形式，在习惯主要指国家实践的长期性、普遍性等，实质上的正当性主要指国际法的正义性，在条约主要指缔约能力、意思表示真实、不与强行法相冲突;在习惯主要指心理确信所产生的法律信仰。在这两个层次下，正当性问题进一步表现在一系列具体的问题中：是否经过国家或国际社会“同意”的条约就是正当的?国际法是否只能由国家制定?国际法的主体如果包括个人，则其利益通过何种途径体现?如何在发展程度相差悬殊的国家社会中借助国际法实现公平?国际法的价值在当今国际社会是避免战争以维持秩序抑或是促进合作以开展治理?

国际法正当性是国际法发展到一定阶段的自省，是国际法权威性不断増强的间接证明，对正当性理论的作用和价值做出适当评估，无疑对于国际法的改革具有积极意义。

二、国际法的正当性危机

尽管学者对正当性的理解有所不同，但一般而言，“正当性”主要在以下场合被提出：

首先，国家在国际组织的地位方面的不平等直接引发了正当性的质疑。作为世界上唯一的普遍性国际政治组织，联合国的改革一直呼声不断，其背后则是日益激烈的正当性争论。联合国设立的宗旨在于代表世界不同国家、人民的意见，联合国的正当性根源于它的代表性和普遍性，它的政治中立性，它的透明程序，以及其对实现国际正义的努力。然而，在现实中，联合国对于严重的违法行为缺乏有效的行动増加了安理会的正当性赤字，这涉及到程序和组成两方面内容。安理会成员的组成在地域上代表的非普遍性进一步拉大了合法性与正当性的差距。一方面，联合国的最初目标是建立广泛性的全球组织，

由世界上所有主权国家所组成，另一方面，现实是安理会经常被指控为不具有广泛的代表性和有效性。立法、行政以及司法的权力集中在五大常任理事国手中被认为是明显不公平和不民主的。决策程序和过程欠缺透明度则体现出运行的正当性缺乏。安理会的否决权经常使得正当有效的国际行动无法开展。而在有些情形下，行动的合法性又受到广泛质疑。同样，联合国大会被期望能代表所有人类的愿望和意见，但其决议经常面临程序上的技术难题，这些使得一些人认为安理会的集权在某种程度上是因为大会职能的缺失。[3]由此，安理会的改革在某种程度上反映了这种对国际组织重构的正当性呼吁。例如，在2005年世界峰会宣言中，成员国明确提出，支持“尽早对安理会改革—作为对联合国进行全面改革努力的实质部分一以使其更具广泛的代表性、效率和透明度，从而进一步増强其有效性和正当性及其决议的实施”[5]在该宣言中，安理会的改革成为正当性问题的核心。

其次，在国际法的运行中，合法性与正当性的冲突是导致国际法缺乏正当性的主要方面。在不同的历史时期，这种冲突表现在不同的国际法领域：(1)早在二战期间，实在法在对战犯进行定罪与量刑方面面临着重大的不足，人权和正义等自然法思想最终在法庭审判中发挥了重要作用。(2)在上世纪60年代早期，联合国安理会谴责以色列为逮捕战争罪犯阿道夫。艾希曼而侵犯阿根廷领土主权;然而，时隔三十年后，安理会却在南斯拉夫和卢旺达建立国际法庭，要求国家逮捕战争罪犯并将其提交审判。(3)在联合国宪章中，只有两条允许在国际