论财政法是经济法的龙头法

论财政法是经济法的“龙头法”

史际春宋槿篱

[摘要]关于经济法的“龙头法”，不仅是一个理论问题，也不是无关紧要的借喻，它关系到政府在经济中扮演何种角色、发挥什么样的作用，因而具有重要的实践价值，值得反思和探讨。从此次国际金融危机反映的情况看，所谓反垄断法是经济法“龙头法”和“经济宪法”的命题其实不能成立。反垄断法的作用是维护、弘扬市场机制，而市场“劣汰”、力所不能、周期和失控等弊端，需由财政法统领以实现经济的整体布局和统筹协调发展。相对于规划和产业政策法，财政法对经济的调控和主导具有直接、全面及整体性，也最具刚性和力度，而且它是经济法与宪政的衔接，本身即具有宪政暨“经济宪法”的性质。因此，无论中外，财政法都是经济法的“龙头法”。

[关键词]经济法；龙头法；经济宪法

龙头，所谓龙之头。龙头可以指代人，诸如帝王的头、状元的别称、杰出人物的领袖、帮会首领等；也可指代物，如龙头琴、龙船的船头、火车的机车、自行车把手、自来水阀门，等等。但无论是指人还是指物，龙头都离不开引领、主导、指引、牵引等义，而且在位置上都是在先、在前的。一直以来，经济法学界有反垄断法是“经济宪法”或经济法“龙头法”的说法。关于经济法的“龙头法”究竟是什么，这不仅是一个理论问题，也不是无关紧要的借喻，对此问题的回答，关系到政府在经济中扮演何种角色、发挥什么样的作用，因而具有重要的实践价值，值得反思和探讨。作为经济法的“龙头法”，当也如龙头一般，能够引领、主导经济法。那么，反垄断法能否担当这个角色、什么法具有如此地位呢？回答这个问题，首先取决于我们对经济法及其“龙头法”的认识。

一、经济法是什么？

经济法作为一个新兴法律部门，人们一直在对其究竟是什么、“为什么”等进行探讨和解释，给出了种种不尽相同的回答。社会决定法，而不是相反，在此不妨更多地从经济法所产生和存续的社会条件，对其作一观察和概括。

经济法是在社会化条件下，国家成为劳动协作的社会层面的结果。早在19世纪中期，随着大工业的发展，生产的私有制和经济社会化之间的矛盾就已在西方国家凸显出来，如果缺乏社会层面的协调，经济连同整个社会随时都可能毁于一旦。于是，经济发展和社会运动的规律，终结了市民社会与政治国家的虚幻对立，国家作为社会和公共利益的天然代表，从统筹协调、调控监管、提供或组织提供公共产品和准公共产品、市场操作诸方面，逐渐成为一国经济所不可或缺的内在组成部分。

这是一个过程。19世纪末反垄断法和反不正当竞争法的问世，以美国1890年的《谢尔曼法》和德国1896年的《反不正当竞争法》为代表，反映了西方国家当时的一种质朴的努力，即通过国家以法修补市场机制来消弭由垄断和不正当竞争而加剧的大企业与中小业主、经营者与消费者、资本家与劳动者之间的矛盾，捍卫自由市场经济及其“民主”政治体制。然而，资本主义的基本矛盾并不是由于市场机制扭曲造成的。市场机制正常发挥作用的结果，恰恰是优胜劣汰、“弱肉强食”和经济波动，经济、社会的发展因此更加不平衡。1929至1933年的大危机，催生罗斯福新政，不再满足于反托拉斯，国家开始从整体上全面协调经济、社会的运行和发展；为实现这一任务，尤其是二战之后，政府的投融资、采购和交易等在发达国家也成为普遍常态。相应的法律制度，也就是经济法。当然，英美法系不分公私法，对经济的法律调整不拘一格，像新加坡将国家当作一个公司、给每个公民发放“新新加坡股票”，[1]也不曾引起大惊小怪，经济法主要是在大陆法系拘泥于公私法分野的条件下，为解释公共管理、政府行为与市场暨经济相融的法律制度并赋予其正当性的产物。

中国的经济法则是另一番背景。当中华携庞大而落后的小农生产力向世界打开大门，即遭遇列强挟工业文明的无情侵掠，以致传统的社会和经济结构瓦解，何止民不聊生。这种社会条件，不可能生长出资本主义和大工业来，如果任由经济社会自发地发展，其过程必将是这个曾经辉煌的民族自取灭亡。因此，清末以后致力于民族复兴的仁人志士们形成了一个共识，就是中国不能走资本主义道路，而必须实行三民主义，而“民生主义者，即社会主义也。”[2]这也是南京国民政府实行的国家建设、发展的基本方针或国策。及至如台湾媒体的解读，“中共继续了国民党未完成之理想，实现了对传统社会的改造”。[3]这个历史脉络，

就是从洋务运动至今仍方兴未艾的现代化事业，国家以其有限的财力和组织力，不断汇聚精英、网罗人才和追随者，发展现代产业、事业，将现代化的元素逐渐扩展、累积于神洲各地方、社会各领域、各层面的一项伟业。因此，中国从未有过市民社会与政治国家、政府与市场的分野和对立，经济法与中国现当代经济社会发展的理念、过程和模式是天然吻合的。

国家是社会暨公共利益的天然代表者。社会也即人民的要求，使得它自觉不自觉、主动或被动地从宏观到微观全方位参与到经济中去，从特殊企业、国有企业、法定机构、经济自治组织等主体制度，到财税、规划和产业政策、金融和其他市场监管、土地和资源管理等公共经济管理，到立足于经济活动的合同、竞争、对外贸易、消费者保护等规制，构成了经济法制度体系。但由上所述，仅着眼于市场机制、维护市场的正常运行，还不是真正的经济法，就此而言，反垄断法与民商法并无本质区别。而在经济法语境下，国家对经济的主导和参与又是建立在市场基础上的，在中国，计划经济可以与“行政性经济”、长官“拍脑袋”的人治划等号，经济法是改革开放和实行社会主义市场经济的产物。国家、政府作为政权体系，在其承担经济职能、从事市场活动的情况下，官僚主义、低效、腐败现象是不可避免的，中外皆然，最严重的莫过于李鸿章、蒋宋孔陈、印尼苏哈托之流家国不分的资本主义。当前，在政府与市场、与企业的关系越来越密切的情况下，无论在发达国家还是在中国，反腐败、尤其是反商业腐败和强化官员问责制都受到了高度重视。经济的市场化、全球化，导致进入了一个以民族国家为主体开展竞争的时代，政府成为内在于市场和经济的主导力量，官民既要“捆绑”一致打拼，又不致官商“勾结”、腐败。就法律部门划分而言，经济法关注相应的经济实体关系，反腐和强化政府责任有赖于整个法律暨法治体系的协同作用，主要不是经济法这一个法律部门的任务，与经济法之间是一种衔接、协调配合的关系。

本文不拟给经济法下新的定义，只是想说明和强调，经济法无论是从产生还是其内涵、外延都离不开经济和公共管理也即市场（经济）和政府（国家）这两个要素。经济法是公私交融的法，而作为经济法的龙头法，应该能够统摄、引领政府和市场。

二、反垄断法不是经济法的“龙头法”

（一）反垄断法在发达国家作为经济法的“龙头法”的历史性

反垄断法在发达资本主义国家被赋予重要地位。它在美国被称为“经济的基石”[4]、“经济自由的宪法”、“自由企业的大宪章”，在德国也有认为其地位是“宪法的”[5]，在日本则认为反垄断法暨竞争法在经济法中占有核心和基本的地位，是经济法的“原则法”。[6]中国经济法学界一直以来接受了美日等国的这类提法或观点，认为中国既然实行市场经济，就应当像发达市场经济国家一样，将反垄断法置于“经济法的基石”、“经济宪法”或者说经济法的“龙头法”的地位，作为追求的目标和境界。笔者曾认为，由于政府自上而下主导转轨时期的改革开放和历史悠久的官本位传统，反垄断法在中国并不具有这种地位，财政法则在整个经济和经济法中起着主导的作用，但财政法调控经济的“切入式”特点决定了它的副作用，将来我国也应将“维护市场之固有机制和活力、纠正市场不足来达到调控经济”作为经济法调控的主要手段。[7]而从这场国际金融危机中反映出的情况来看，所谓经济法“龙头法”和“经济宪法”的命题在西方国家其实也已时过境迁，中国实没有必要将其作为追求的目标。

市场经济存在两个天然倾向，即通过限制竞争、不竞争以舒舒服服赚大钱，以及不顾既定的商业道德不择手段地捞钱。这是市场经济固有的激励机制使然，构成市场经济的自我否定，要实行市场经济，就必须有效反对之，否则市场就无法正常运转和存续。竞争法正是为了恢复被这两个倾向扭曲的市场机制而问世的。本来，这是维护市场经济的一种基础性措施，而对自由市场的崇拜者来说，只要市场机制发挥作用、市场经济正常运转，整个经济、社会也就万事大吉，必将得益于“看不见的手”，在无数个体自发追求自身利益最大化中实现国民福祉的最大化。正如熊彼特所言：“对典型自由主义资产阶级而言，垄断几乎称为所有弊病的根源—事实上，它成为头号妖魔。”[8]在这样的认识下，将反垄断法视作对经济的法律调整的龙头老大，就是很自然的。然而，二三十年代的大危机和此次波及全球的金融危机证明，在社会化条件下或者说社会化的市场经济，仅靠维护市场机制是不足以使市场正常运行、经济社会协调发展的。

首先，市场和竞争的本性暨优越性是优胜劣汰，市场经济的周期性也是不可避免的，而“劣汰”和周期对经济、社会可能产生严重的副作用。优胜固然好，“劣汰”则意味着一些个人和企业、群体、产业、地区等在市场竞争中败北，经济不景气时失业率也会高企、人们的收入和生活水平降低，一个国家如果不能妥善解决社会成员被“汰”或不景气时的生计和发展问题，任由“马太效应”滋生扩张，则这样的经济是畸形的，必然会拖累社会和谐进步。这就需要国家、政府超越反垄断，通过货币、利率、税收、财政支出、