土地或在建工程抵押后又办理按揭登记的风险与防范

土地或在建工程抵押后又办理按揭登记的风险与防范

土地或在建工程抵押后又办理按揭登记的风险与防范楼主

标签：开发商和购土地使用权

一、风险分析

《物权法》施行后不久，一家市专业银行的领导带着律师到我局咨询房地产抵押登记问题。他们认为：建设用地使用权抵押后，在没有注销该抵押权的情况下，商品房预购人可以再办按揭并要求房屋登记机构给予支持登记。其理由是《物权法》第200条明确规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押人无权优先受偿。”乍一听似乎有理，认真分析则会发现其中的风险。

《城市房地产管理法》第32条规定：“房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”按此规定，当购房人购买商品房后，该房屋所包含的土地使用权同时转让给了购房人，购房人支付的房价中包含了不可分割的土地价值。随着房屋的转让(预

售)，原属于开发企业的土地使用权随房屋一并转让给了购房人，开发企业用于担保银行债务的抵押物(土地使用权)也卖给了购房人，问题便由此产生。

其一，对于开发企业来说，土地使用权或在建工程抵押给银行用于融资(获得开发贷款)，产生了第一次交易。在此基础上，当开发企业预售房屋时，又将该土地和房屋卖给了购房人，产生了第二次交易，开发企业在同一物上获取了两次交易的利益。

其二，对于贷款银行来说，土地使用权或在建工程这一抵押物已随着商品房的预售转让给了购房人，此时银行已经失去抵押物了。以土地使用权或在建工程为抵押物所担保的贷款能否收回，完全依赖于开发企业的诚信度和还款能力，倘若其诚信与还款能力中任何一项出了问题，银行的风险将变成现实。如果在此基础上，再给购房产办理按揭贷款，等于在权利主体不同的同一抵押物(土地使用权或在建工程)上放了两次贷款。虽然银行有监管开发企业资金流转的措施，但这种监管难以周全，资金“体外循环”的现象屡见不鲜。银行在风险与利益之间，由于受利益的驱动，往往漠视可能会产生的风险。此时，登记部门若经其办理登记，即是在同一物而不同的物权上(开发商和购房人分别预期拥有的物权)为其办理两次有冲突的抵押登记(预期物权明显冲突的重复登记)，风险很大。因为土地或在建工

程抵押未解除导致购房产无法及时拿到房屋所有权证而群体上访的事件并不少见；如果因为房价逆转等原因造成烂尾楼或开发商携款逃逸，那将更为严重。

二、依法防范

1.正确理解《物权法》第200条规定的精神实质，以免误入歧途

笔者认为，《物权法》第200条规定，只能对物权主体一致的情况适用，即在建设用地使用权和该土地上新增建筑物的权利主体同一的情况下才适用，只有在这种情况下，该建设用地使用权实现抵押权，才不会损害第三人的利益。在物权主体同一的情况下，建设用地使用权和该土地上新增的建筑物可以设置重复抵押，日后实现抵押权时按顺位进行。如果在建设用地使用权抵押后进行了商品房开发并预(销)售，则该建设用地使用权已随房屋转卖给了购房人，建设用地使用权的权利主体发生了转移，购房人拥有或预期拥有该房屋及房屋所能分割到的建设用地使用权百分之百的物权。按照“一物一权”的原则，对预(销)售前设置的建设用地使用权抵押应依法解除，以免出现物权冲突。假如不解除原来的抵押权，这时的“一物”就出现了“大于一”的物权。如果按楼面地价占商品房价的1／3估算(有时是大于1／3)，这时的“一物”就出现了“1.3”的物权。“一物”存在“大于一的物权”，有悖《物权法》的基本原则，必

然产生矛盾纠纷。

所以，不能生搬硬套《物权法》第200条的规定，错误地将其作为建设用地使用权抵押后又做预购商品房抵押权预告登记的法律依据。

2.瞻前顾后，系统把握，依法规范

首先，应充分尊重和维护抵押权人的法定权利，完善预售许可的必备材料。按照《物权法》第191条第二款抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，房地产行政主管部门在办理商品房预(销)售许可证时，对已设置建设用地使用权或在建工程抵押的项目，应由抵押权人出具同意该项目商品房预(销)售的书面文件，并将这个文件作为办理预(销)售许可的必备材料。如果没有抵押权人同意该项目预(销)售的书面文件，绝不可办理预(销)售许可。除此之外，还应验看核实出具文件的抵押权人有无主体资格及在主体上有无偷梁换柱、在同意的事项上有无错位换位等问题。

其次，应建立内部联动机制，瞻前顾后，规范预售后的商品房合同备案及相关制度。对办理预售许可证以前没有设置抵押，在办理预售许可证之后再以在建工程抵押贷款的，房地产管理部门内部应建立联动机制，实现信息即时互通，共同把关，防范风险，预售许可机构应即时告知房屋登记部门的预售许可证办理情况。对办了预售许可

证，以幢为整体尚未预售的，房屋登记机构可以为之办理在建工程抵押登记，同时告知抵押人未经抵押权人同意不得转让该财产。同时，登记机构应将办理抵押的情况即时告知商品房买卖合同备案部门，备案机构在该项目商品房买卖合同备案时，应将抵押权人同意转让该财产的书面文件作为必备要件，如果没有该要件则以不备案为宜，并向购房人说明不备案的原因。对已预(销)售的房屋，因为权利主体已经转移，开发商无权再以在建工程名义设置抵押，除非购房人同意。这也是房屋登记机构应注意的。

最后，依法规范对抵押权的注销登记。有关专家认为：只要抵押人同意转让抵押财产，就—定要消灭抵押权，办理抵押权的注销登记或抵押权的变更登记。此时房屋登记机构应当依据《房屋登记办法》的规定，要求抵押权人一次性办理在建工程抵押权的注销登记(即全部解除预销售商品房上的抵押权)，或者在每销售一套之前办理一次在建工程抵押权的变更登记。我认为应以此规范此类登记行为。