国家出资企业工作人员受贿犯罪案件中的几个问题

国家出资企业工作人员受贿犯罪案件中的几个问题

[基本案情]2002年12月，武汉港务管理局改制成立武汉港口集团有限责任公司。武汉港建系武汉港口集团的全资子公司。2004年12月，被告人叶XX在担任武汉港建经理期间，利用负责本公司武汉港汉阳集装箱港区改扩建工程、审批公司日常经营管理中的各项费用等职务便利，为他人谋取利益，通过陈x收受分包商武汉吉迭装饰工程有限公司林XX的贿赂款人民币50000元。

2005年6月，武汉港口集团有限责任公司整体与中外合资企业上海港集装箱股份有限公司等单位合资组建武汉港务集团有限公司。整体改制时，武汉港口集团有限责任公司下属的武汉港建的资产全部纳入改制范围，其企业性质随着武汉港务集团有限公司类型变化为外商投资企业投资的有限责任公司而变更为非国有企业。2008年4月，武汉港建工商注册更名为武汉港工。2006年1月至2009年2月，被告人叶XX在担任武汉港建经理及更名后的武汉港工总经理期间，利用负责本公司武汉港汉阳集装箱港区改扩建、武汉港沌口商品汽车滚装专用码头等工程的发包，审批公司日常经营管理中的各项费用，聘任公司部门负责人等职务便利，收受他人贿赂人民币2605871元，为他人谋取利益。

一审法院判决被告人叶XX作为国有公司中从事公务的

人员，利用职务上的便利，非法收取他人贿赂人民币50000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人叶XX 作为公司工作人员，利用职务上的便利，索取和非法收受他人贿赂的钱财共计价值人民币2605871元，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。其中，犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产人民币五千元，犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币一万五千元，决定合并执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币二万元。

本案中，被告人叶XX的行为属于国家出资企业工作人员的受贿犯罪，主要涉及到以下几个问题：

一、涉案企业是否属于“国家出资企业”

“国家出资企业”第一次在法律中被界定见于《国有资产法》第5条：“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”2010年12月。“两高”下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的

意见》(下文简称《意见》)中，首次在司法解释明确使用了“国家出资企业”这一概念。虽然目前没有权威部门就《意

见》与《国有资产法》中“国有出资企业”所指的范围是否一致进行解答，但《意见》第7条关于“国家出资企业”范围的界定与《国有资产法》是一致的。综上，本文认为，“国家出资企业”，是指直接或者间接具有国有资本的公司或企业。其中，国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司是直接具有国有资本的公司；国有资本参股公司是间接具有国有资本的公司。需要注意的是，“国家出资企业”的认定不能仅看工商登记等形式要件，而要看是否具有国有资本这个实质要件，因为实践中改制企业没有及时变更登记或者错误登记的情形时有发生(本案中即存在这种情况)。这一点在《意见》中得到进一步明确。

二、行为人是否属于国家工作人员

自1979年颁布的刑法实施以来。如何理解国家工作人员概念，刑法学界一直存在争论。直到2001年5月，最高人民法院在《关于在国有资本控制、参股的有限公司中从事管理工作人员利用职务便利非法占有公司财物如何定罪问题的批复》中开始重视国家出资企业工作人员犯罪的公务性特点，明确“从事管理人员，除委派从事公务外，不属于国家工作人员。”而根据2010年12月“两高”下发的最新的司法解释，这一问题在司法层面形成了较为统一的观点。即

改良后的“公务论”即“委派论”成为了司法准则。简而言之，判断行为人是否属于国家工作人员要把握住两个要点：一是授权方系某种(泛)国家组织，如国家机关、公司、企事业单位，甚至是国家资产的监管者等。以授权方性质来考察授权行为的国家性和公务性；二是授权方与被授权方通过某种政治授权行为方式。如指派、提名、推荐、任命、批准，甚至是研究决定等，产生一种认可被授权方法律行为所建立的法律关系的效果。并将这种法律关系最终归属于国家。

实践中，被委派人员往往有两种身份：即“国家委派人员”和“公司管理人员”。前一身份代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，具有公务性，属于国家工作人员，后一种身份作为公司管理人员行使经营、管理职能，不具有公务性，属企业聘用人员。此类人员在公司利用职务实施经济犯罪时，不能一概而论，而要分析其在实施犯罪时利用的是何种身份。如果行为人利用的是国家赋予他的权力实施犯罪，例如监管国有资产，那么其主体身份就是“国家委派人员”，属于国家工作人员犯罪；如果行为人利用“公司管理人员”身份实施犯罪。那么就应当认定为非国家工作人员犯罪。当然，现实案件中对这两种身份进行完全区分有时是比较困难的，或者行为人在犯罪时同时利用了“国家委派人员”和“公司管理人员”两种身份，在这种情况下，对行为人应当以国家工作人员犯罪论处。

本案中，在企业改制前，行为人系国有公司直接任命，属国家工作人员无疑。而根据法庭审理时公诉机关掌握的证据，在企业改制开始后，没有任何党委或国有资产管理部门对行为人的直接任命，因此法院从有利于被告人的角度，认定其属于非国家工作人员。

三、关于本案量刑

定罪是量刑的前提。在企业性质及行为人身份确定后，定罪问题便迎刃而解。一般来说。行为人在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。而量刑问题很少有人提及。事实上，很多涉及“国家出资企业”工作人员腐败的案件中，量刑均衡原则被极大地破坏，很多时候，行为人的罪刑并不相适应。

以本案为例。行为人前后的职务便利客观来说并无明显变化，作案手法也比较一致，其犯受贿罪的数额为5万元，量刑为有期徒刑2年，犯非国家工作人员受贿罪的数额为260余万。量刑为有期徒刑11年6个月，合并执行有期徒刑12年。而司法实践中，仅认定受贿罪260余万可能判处无期徒刑，仅认定非国家工作人员受贿260万也有可能判处有期徒刑12年。因此，本案中行为人仅因为其身份的变更而在量