垄断行为认定的研究

垄断行为认定的研究

〔论文关键词〕垄断行为;本身违法;合理规则;除外规则〔论文摘要〕垄断是一个经济学概念,垄断行为是一个法学概念,两者的逻辑有差别,但都与竞争有关联。按照一般逻辑,垄断行为就是垄断者的行为,然而法学上的垄断行为是指排斥、限制竞争的行为,也称为反竞争行为。不能简单地将具有垄断地位的经营者实施的行为视为垄断行为,而不具有垄断地位的经营者实施的反竞争行为却不视为垄断行为。垄断行为认定是一个运用经济学、法学知识判断的过程。垄断行为的法定类型有三类,每类垄断行为有可识别的基本特征和可判断的构成要件。合理分析规则的运用对垄断行为认定是必要的。例外与豁免除外规则对于垄断行为认定具有界限作用。

反垄断法被誉为“经济宪法”,因为它是建立市场经济竞争秩序的基本法律。在我国改革开放30年之际,历时13年的我国《反垄断法》也将实施。该法的首要宗旨是“预防和制止垄断行为”,并用了不少条文针对不同表现的垄断行为的判断和处理做出了规定。从这个角度来看,我国《反垄断法》就是禁止垄断行为之法。“经济宪法”的微观基础落实在对垄断行为的界定、认定和处理上。然而,规定的垄断行为需要通过认定来实现,垄断行为的事实判断与法律认定之间有何不同?法律认定的思维方式需要考虑诸多因素如何理解?禁止的垄断行为与豁免的垄断行为的区分理由是什么?诸多问题对于《反垄断法》的实施和完善来说,值得研究。

一、垄断行为的理论解释与法律界定

垄断行为与垄断有密切关系。但是需要注意,垄断是一个经济学概念,垄断行为是一个法学概念,两者的逻辑有差别,但是都与竞争有关联。

在经济学理论中,垄断与竞争为一对范畴,垄断是相对于竞争而言的一种经济现象。一般是指一个厂商控制了某一商品市场。从产业组织理论关于市场结构划分来看,垄断是不完全竞争市场中的极端形式。(1)不完全竞争市场包括垄断竞争、寡头垄断、独家垄断三种市场结构,从垄断竞争至独家垄断,垄断因素逐渐增强。市场结构中的垄断,可以有三种指向:一是指垄断者,即独占、控制者,主要表现为垄断组织。典型的垄断组织在国外主要有卡特尔、辛迪加、托拉斯、康采恩等;(注:卡特尔(Cartel),是指生产同类产品的之间就销售条件,如销售价格、销售数量、销售范围以及利润分配等通过达成销售协议的方式形成的垄断组织;

辛迪加(Syndicate),是指生产同类产品的之间就原材料采购和商品销售缔结协议而形成的垄断组织;托拉斯(Trust),是指在生产上有密切的,实行全面合并组成新的联合体,其成员失去法律上和经济上的独立性;康采恩(Konzern)是指分属不同部门的大,以其中实力雄厚的为核心,形成以金融控制为基础的垄断联合组织。)

〔作者简介〕(注:李平,四川大学法学院教授,四川成都 610064。)二是指垄断力,或称市场势力、市场支配力,是指经营者控制市场上产品价格、数量和性质的能力;三是指垄断状态,即在相关市场范围内经营者数量与市场占有份额的关系。对于垄断状态的描述,有静态和动态两种层面:静态的垄断状态,是一种既定不变的垄断状态;动态的垄断状态,是考虑潜在市场进入因素的可变的垄断状态。

如果按照一般逻辑解释,垄断行为就应该是垄断者的行为。然而在法学上的垄断行为是指排斥、限制竞争的行为,也称为反竞争行为。垄断者行为并不都是排斥、限制竞争的行为。而实施排斥、限制竞争行为的主体,也并非都是垄断者,或者都具有垄断力。因此,不能简单将具有垄断地位的经营者所实施的行为视为垄断行为,而不具有垄断地位的经营者实施的反竞争行为却不视为垄断行为。经济学对垄断判断的基础是市场结构,法律学对垄断判断的基础是竞争效果与社会效果,市场结构是相对确定的,而竞争效果则是动态变化的,社会效果的考量因素更为复杂。从行为目的和效果来界定行为性质,更能符合法律目的。排斥、限制竞争的行为不仅会来自于经营者,还会产生于行政机关,于是就有经济垄断和行政垄断之分。但应当注意的是,我国《反垄断法》将垄断行为限定为经营者的行为,因而行政机关滥用行政权力的限制竞争行为不属于垄断行为。因此,按照《反垄断法》的逻辑,垄断行为一般应该具有三个基本条件:第一,垄断行为主体是经营者,即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织,也就是商法中所讲的商事主体。所以,行政机关、公益性机构不是垄断行为的主体,如果其行为具有反竞争性质,则按照专门条款处理。第二,垄断行为具有排除、限制竞争的目的或者效果。具有排斥、限制竞争目的的行为,推定为会产生限制竞争的后果,而产生限制竞争后果的程度以及其他影响,则需要加以更为复杂的分析,这涉及对垄断行为判断的本身违法、合理分析认定规则的适用。第三,垄断行为表现为特定类型,在《反垄断法》中的类型有三类;垄断协议、滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。(注:参见《中华人民共和国反垄断法》第3条。)

不难发现,法律上的垄断行为与经济学上的垄断者、垄断力、垄断状态没有必然对应关系。如果一个垄断者,具有垄断力,处于垄断状态,但是并不实施垄

断行为,则不受反垄断法的约束。反之,如果不具有垄断力和垄断状态的经营者实施了反竞争的垄断行为,比如一家没有垄断势力的与其他合谋,试图借助他人的协同而获得控制能力,这属于垄断行为,应受反垄断法的制裁。鉴别和区分经济学意义上的垄断和法律规定的垄断行为,有助于看到其中的关系和逻辑,从而为准确适用法律奠定基础。不过也应该注意,法律规范层面的垄断行为与事实上的垄断行为之间的不对称关系。所谓法律规范层面,也就是《反垄断法》的规定层面,即上述三个基本条件基础上的垄断行为;所谓事实上的垄断行为,就是客观存在的所有排斥、限制竞争的垄断行为,除了经营者的类型化垄断行为,还包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,排除、限制竞争的行为,以及经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为等。这些事实上的垄断行为,在《反垄断法》上也属于禁止的范围,但不属于规范层面的垄断行为。本文在法律规范层面讨论垄断行为认定问题。

二、垄断行为的类型特征与构成要件

垄断行为的法定类型有三类,除了上述垄断行为的一般条件之外,每一类垄断行为也有可识别的基本特征和可判断的构成要件。研究垄断行为的基本特征和构成要件对认定垄断行为有指导意义。

(一)垄断协议的特征与构成要件

垄断协议,又称限制竞争协议、卡特尔、非法联合行为,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。(注:参见《中华人民共和国反垄断法》第13条。)垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者达成的垄断协议,纵向垄断协议是在生产和销售过程中处于不同阶段的经营者之间达成的垄断协议。典型的横向垄断协议如:价格协议(固定或者变更商品价格);数量协议(限制商品的生产数量或者销售数量);销售协议(分割销售市场或者原材料采购市场);限制发展协议(限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品);联合抵制协议(集体拒绝交易)。典型的纵向垄断协议如:固定转售价格协议(固定向第三人转售商品的价格);限定向第三人转售商品的最低价格。垄断协议的表现形式为协议、决定或者其他协同行为,其本质特点是存在共同意思联络。垄断决定是集团、行会、商会、协会、联合体、专业联合会等团体组织所作出的反映团体成员意愿的决定。团体决定的表现可以包括由这类组织制定章程、对协会成员具有约束力的规定以及没有约束力的建议。判断是否属于排除、限制竞争的决定,主要不在于该决定对有关经营者的约束力,而在于所包含的排除、限制竞争的目的。协同行为是除了协议、决定之外的之间通谋实施的反竞争行为,但是之间的跟随行为是否属于协同行为,则有疑问。如果从意思联络这一本质来看,跟随行为不应属于协同行为,但是从行为一致性来看,跟随行为也