司法考试《法理学》之法的概念

司法考试《法理学》之法的概念

(四)法是以权利义务为(主要)内容的社会规范

(五)法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范(法和其他社会规范最大的区别)

1.法与其它社会规范的区别不在于有无强制性，而在于有什么样的强制性，即所有的规范都是有强制力的，强制力不是法所特有的。

2.法的强制力的实现是不以被强制者的认同为转移的。

3.法的强制不是随意性的强制，而是有严格程序加以规范的强制。

四、法的作用(重要考点)

1.法的规范作用的五种体现(考试重点)

指引作用、评价作用、预测作用、教育作用和强制作用。

2.法的社会作用

表现为两个方面：一是法具有政治职能的作用;二是法具有社会公共职能。

注意：法的作用不是万能的。其作用范围是有限的。

司法考试《法理学》之法的价值

法的价值

一、法的价值判断与事实判断

(一)概念

法的价值判断是指以体现在法里面的价值准则作为标准来对一定的现象、事物等等作出判断。即从法出发，来对其进行判断，或者说是拿法的一定价值尺度来对一定的事物进行判断。法的事实判断是指从一定的事实出发用法来进行检验。

(二)区别

1.判断的取向不同。当作两种判断时，选取的价值取向不一样。

2.判断的维度不同。

3.判断的方向不同。

4.判断的真伪不同。不具有确定性。

二、法的价值的种类

法的价值体现为四方面：

(一)自由价值(法定范围内的自由)

(二)秩序价值

(三)利益价值

(四)正义价值

三、法的价值冲突及其解决

法的价值发生冲突时，所遵循的原则：

(一)价值位阶原则。指多种法的价值同时针对同一事物存在时，要按其顺序来决定以谁为准。

(二)个案平衡原则。指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需要和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。

(三)比例原则。

司法考试《法理学》之法的要素

法的要素

法作为整体，由若干个基本要素所组成的。

一、法律规则

(一)法律规则的逻辑结构

法律规则也是一个整体，由若干个要素构成。

“三要素说”，即假定条件、行为模式和法律后果。

(二)法律规则与法律条文的关系

1.在成文法条件下，法律条文是法律规则的载体，从这个意义上讲，没有条文即没有法律规则。

2.一个规则可以在一个条文里表现，也可在不同条文里表现，甚至可以在不同的法里表现。如《宪法》规定公民享有种种基本权利，这种权利都表现为行为模式里的授权性规则，但是完整的法律规则不仅要有行为模式而且要包括后果模式，而后果模式在刑法、民法、行政法、社会法当中等等。

3.一个条文表现包含不同的规则。

(三)法律规则的分类

1.授权性规则和义务性规则。授权性规则即在法律规则中专门规定一定的组织和个人有权做什么、可以做什么的规则。义务性规则即以明确肯定的形式规定一定的主体应当做什么、不能做什么。

2.确定性规则、委任性规则和准用性规则。确定性规则即规则的内容明确、肯定。委任性规则即规则本身并不提供具体的规则，而是把具体的规则委任其他有关主体来产生和制定。准用性规则即原来已有此种规则，但其不具有法的效力，有权主体加以选择和认可，赋予其法律的效力。如我国《矿山安全法》规定解决矿山安全方面事故的问题，可以适用矿山安全方面的规章制度。

3.强行性规则和任意性规则。强行性规则是指义务性规则。任意性规则主要同作为个人的社会主体的权利相联系的规则。

二、法律原则

法律原则是法的精神品格所在，是一个法律文本主要线索之所在。

(一)法律原则的种类

1.公理性原则和政策性原则。

2.基本原则和具体原则。

3.实体性原则和程序性原则。

如计划生育属于政策性原则，如无故杀人就当偿命属于公理性原则，公民在法律面前人人平等属于基本原则。

(二)法律原则与法律规则的区别

1.法律规则是更具体的法律原则，而法律原则不具体设定权利义务内容，只是规定指向。

2.在适用范围上，一个案子只能适用一个规则，而原则的适用范围要广泛得多。

3.在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。而法律原则则不是此种情况。

三、权利与义务

权利与义务实际上不是法律概念，应当说法律权利与法律义务。

(一)法律权利和法律义务的含义

1.所谓法律权利，就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定某种行为的许可和保障手段。

2.法律义务。义务所指出的是，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为(2)义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。

(二)权利与义务的分类

1.基本权利义务与普通权利义务。

2.绝对权利义务与相对权利义务。

3.个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务。

绝对权利和义务其特点是所针对的主体也是绝对的，即不具有特定性。而相对权利和义务所针对的主体也是相对的。如你与张三签订买卖合同，你所具有的权利所针对的对象只能是对方当事人张三。

(三)权利和义务的相互联系

第一，两者关系非常密切。

第二，通常情况下两者不分离。注意：分离不能绝对化。

第三，两者关系是互动的。

四、法律概念

(一)专业化概念。如杀人、犯罪、刑法等等。

(二)非专业化概念。即日常生活中普遍使用的术语，名词。